工程存在质量问题的举证责任应由谁承担?
❶阅读提示
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承包人撤出施工现场时，发包人对该承包人已完工工程未组织进行质量验收，即另行组织人员施工，现发包人主张该部分工程存在质量问题，对此应承担举证责任。
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❷裁判要旨
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认为：
1.关于鑫宏公司支付的工程质量鉴定费53万元的问题
本案中，鑫宏公司上诉主张一审判决对二十二冶已完工程的质量是否合格未予查清，其对应的上诉请求是判令二十二冶承担工程质量鉴定费53万元。对此，本院认为，2014年二十二冶撤
出施工现场时，鑫宏公司对二十二冶已完工工程未组织进行质量验收，即另行组织人员对涉案工程进行施工。本案一审中，鑫宏公司抗辩主张二十二冶施工部分存在质量问题，则依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应由提出抗辩主张的鑫宏公司举证证明其所主张的事实。鑫宏公司在本案一审中举示的相关质量问题的证据，未经二十二冶、监理单位的共同确认或者经有资质的相关专业机构认定，不足以证明工程质量存在问题。鑫宏公司自行单独委托鉴定机构作出的工程质量鉴定报告，其鉴定资料未经二十二冶质证认可，且鉴定结论没有区分案涉工程的质量问题系工程续建单位二十二冶的施工原因所致，还是工程原施工单位的施工原因所致。二十二冶承建案涉鑫宏盛世北区工程之前，该工程已由第三方进行了部分施工。二十二冶接手工程时，该公司与鑫宏公司、监理单位共同对原施工单位已完工部分进行了质量检查，签署《北区施工质量缺陷》，确认前期第三方施工部分存在的具体质量问题。因二十二冶续建的工程与原施工单位的施工部分存在重叠，鉴定报告中载明的工程质量问题究竟是由原施工单位还是二十二冶的施工造成，鉴定报告中未作出区分认定，不能判断工程质量问题是否因二十二冶施工所致。因此，鑫宏公司举示的鉴定报告无论在证据形式上，还是在证据内容上，均不能证明二十二冶的施工工程存在质量问题，鑫宏公司应承担举证不能的不利后果。由此，鑫宏公司为承担举证证明责任而支出的鉴定费用应由该公司自行
承担，而不应由二十二冶承担。本案一审判决认定鑫宏公司应自行承担53万元鉴定费，在事实认定和适用法律上并无不当，本院予以维持。
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❸案件来源
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上诉人绥中鑫宏房地产开发有限公司与被上诉人二十二冶集团第一建设有限公司建设工程施工合同纠纷案【（2018）最高法民终1131号】
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❹案情简介（裁判文书）
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中华人民共和国
民 事 判 决 书
（2018）最高法民终1131号
上诉人（原审被告）：绥中鑫宏房地产开发有限公司，住所地辽宁省绥中滨海经济区25号2-18。
法定代表人：李xx，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨xx，该公司员工。
委托诉讼代理人：乌xx，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：二十二冶集团第一建设有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号。
法定代表人：慈xx，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王xx，北京xxxx律师事务所沈阳分所律师。前期工程费
委托诉讼代理人：吴xx，北京xxxx律师事务所沈阳分所律师。
上诉人绥中鑫宏房地产开发有限公司（以下简称鑫宏公司）因与被上诉人二十二冶集团第一建设有限公司（以下简称二十二冶）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第4号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫宏公司委托诉讼代理人杨庆余、乌向阳，被上诉人二十二冶委托诉讼代理人王晓轩、吴春伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫宏公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判鑫宏公司支付工程款24334735.4元，即鑫宏公司应付工程款数额应在一审判决基础上扣减2564820.69元；3.二十二冶承担相应诉讼费用。事实和理由：1.鑫宏公司给付工程款的前提是二十二冶施工质量合格，而二十二冶对工程质量是否符合国家、行业标准及约定标准未尽到举证责任。鑫宏公司为证明案涉工程存在严重质量问题支付了鉴定费，并承担了工程质量不合格部分的维修费，鑫宏公司为此支出的鉴定费53万元应由二十二冶承担。一审判决对二十二冶已完工程的质量是否合格未作出认定，未将53万元鉴定费从鑫宏公司应付工程款中扣除属于事实认定不清。2.鑫宏公司拨付给二十二
冶的35笔款项中，第28-34笔共计222581.21元的款项，系二十二冶撤场之后发生的水电费和施工费，该部分费用属于第三方施工部分的工程费用，但二十二冶申报的工程产值造价5207万元涵盖了此部分工程款，该部分工程费用222581.21元应从鑫宏公司已完工程造价中扣除，一审判决未予扣除存在不当。3.二十二冶已完工程存在质量问题，导致该公司撤场后鑫宏公司另行委托第三方对不合格工程引发的遗留问题进行重新施工，由此产生的工程费用8万元及162330.48元，应从二十二冶的工程造价中予以扣除。4.二十二冶在工程形象进度造价报量中已计入了临时设施取费，而该公司施工过程中接收了工程前一施工单位遗留物资2353044元并用于案涉工程，二十二冶因此未支出该部分临时设施费用，该部分2353044元遗留物资费用应从鑫宏公司应付工程款中扣除。该部分物资由鑫宏公司与二十二冶共同清点确认，一审判决仅选择扣除783135元钢材款项，对其余1569909元遗留物资款项未予扣除，存在不当。
二十二冶辩称，鑫宏公司的上诉请求不能成立。1.鑫宏公司单方委托的工程质量鉴定并非司法鉴定，由此产生的鉴定费用与二十二冶无关。2.诉争第28-34笔共计222581.21元款项支出，鑫宏公司并非支付给二十二冶，支付时间发生在二十二冶撤场之后，二十二冶对该费用不予认可。遗留工程施工款8万元及162330.48元系鑫宏公司自行支出，与二十二冶无关。关
于接收物资款的问题，除一审判决认定的钢材款外，其余物资均不符合双方约定的交接条件，该部分款项不应从二十二冶的工程款中扣除。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二十二冶向一审法院起诉请求：1.判令鑫宏公司支付拖欠工程款5122万元，包括：鑫宏公司认证的3194万元，尚未计取的8840249.95元，2013年6-8月及10月工程款10443198.87元；2.判令鑫宏公司支付欠款利息8856934元（以3194万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，自2013年1月1日起计至2014年12月31日）；3.判令鑫宏公司支付拖欠工程款总额10％的投资回报319.4万元；4.判令鑫宏公司支付因其违约造成的经济损失7143206.178元；5.将鑫宏盛世北区工程项目依法拍卖，二十二冶有权就上述工程价款在鑫宏盛世北区工程项目折价或拍卖的价款中优先受偿；6.鑫宏公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年5月18日及同年6月10日，鑫宏公司与二十二冶就鑫宏公司开发建设的鑫宏盛世北区工程项目分别签订《建设工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议》）和《建设工程施工合同》，约定由二十二冶对案涉鑫宏盛世北区1-3＃住宅楼、酒店、超市、地下车库及沿街商业施工图纸包含的全部土建及安装工程施工总承包。其中，《
补充协议》第十一条违约责任中约定：3.二十二冶对工程质量负责，如出现质量问题，应向鑫宏公司赔偿由此造成的直接经济损失，由此造成工程逾期交付的，二十二冶还需按前款规定承担赔偿责任。4.因鑫宏公司自身的原因及扰民、民扰造成的停工、非因二十二冶原因（如地下障碍物、一周内停水停电累计超过8小时、不可抗力等）工期相应顺延。鑫宏公司没有按合同约定支付二十二冶工程进度款，除工期顺延外，鑫宏公司赔偿二十二冶施工人员、周转材料、机械设备的停窝工损失。5.二十二冶完成±0.000砼主体结构后10日内，鑫宏公司没有按合同约定支付二十二冶垫资工程款，二十二冶有权停工，鑫宏公司承担二十二冶停工期间施工人员、周转材料、机械设备等经济损失；鑫宏公司15日内没有按合同约定支付二十二冶垫资款及工程进度款，鑫宏公司除承担上述违约责任外，还应支付应付未付款银行同期贷款利率两倍的违约金，二十二冶同时收取鑫宏公司应付未付款总额10％的投资回报。
2012年5月10日，建设单位、监理单位、施工单位签署《北区施工质量缺陷》。2012年7月17日，鑫宏公司与二十二冶签订《交接协议书》及《鑫宏盛世北区二十二冶将2＃楼模板拆除后接信诚已完工程实体形象清查描述》，就鑫宏盛世北区工程前期已完工程，以及原施工单位退场遗留在现场的机械、设备等各种材料费用的确定及相关事宜达成协议。《交接协议书》中约定：……对于前期已完工程质量，鑫宏公司可委托相关部门对工程质量进行鉴定，
鉴定结果为合格，鉴定报告作为交工资料的一部分；如鉴定结果为质量不合格，二十二冶不承担任何责任，但可根据要求进行返工或整修，所发生的费用按市场价格以现场签证的方式确定，计入二十二冶总造价中，与工程进度款一同支付……鑫宏公司现场原有的临建设施，鑫宏公司以目前合理的市场价格转给二十二冶，双方办理确认手续，费用由鑫宏公司先行支付给原施工单位，并从二十二冶的工程款中扣除。原施工单位购进的小型机具、木材、木脚板，如二十二冶需要接收的，双方共同进行盘点列出材料清单，并办理验收手续。小型机具的价格按目前市场价格、使用情况及折旧确定；木材、木脚板按盘点数量、使用情况及参考定额损耗、市场实际价格确定。费用由鑫宏公司先行支付给原施工单位，并从二十二冶的工程款中扣除。现场原有的成品及半成品，二十二冶能在本工程利用的，应给予接收。双方共同进行清点，并办理交接手续。成品及半成品的价格，按市场实际价格进行确认。费用由鑫宏公司先行支付给原施工单位，并从二十二冶的工程款中扣除。现场原有的办公设备等，如二十二冶需要，鑫宏公司可按合理的价格转给二十二冶，双方办理确认手续，费用从二十二冶的工程款中扣除……
2012年5月，二十二冶进场施工。2012年8月起，案涉工程历经3次停工。2013年8月5-6日，负责案涉工程施工的农民工到中国二十二冶集团有限公司围堵大门，讨要工程款，此后二十
二冶未再施工。2014年二十二冶撤场后，鑫宏公司另行组织人员对案涉工程进行施工。本案诉讼中，双方当事人均同意解除案涉施工合同。
2013年4月15日，鑫宏公司向二十二冶发出通知：为了解决资金压力，促动住宅商品房的销售，使资金尽快回笼，以保证工程正常进行，公司董事会研究决定，北区酒店到裙房封顶后暂缓建设，全力以赴集中力量建设住宅楼，以确保住宅商品房按时交付使用。
在案涉施工合同履行过程中，鑫宏公司和二十二冶多次有函件往来。其中，2013年3月8日，鑫宏公司与二十二冶签订《鑫宏公司2013年鑫宏盛世项目工程款拨付资金计划》，鑫宏公司就支付二十二冶2012年工程款欠款及2013年工程款做资金计划。2013年6月8日，鑫宏公司向二十二冶发出《致函》，主要内容如下：我公司财务部提供数据：截止5月底，双方核定工程量为5207万元，按合同80％应支付4166万元，我公司已支付2013万元，尚欠2153万元。在该函中，鑫宏公司还针对该项目的资金问题做出安排，并承诺：针对春节后双方签署的还款协议事宜，鑫宏公司支付给二十二冶所欠款项部分的利息补偿。2013年6-8月、10月，二十二冶还向鑫宏公司报送了相应月份的进度造价报表。
案涉施工合同履行过程中，鑫宏公司向二十二冶拨付案涉工程款资金28331942.41元，二十
二冶接收前任施工队物资折抵款项783135元，鑫宏公司甲供商砼价款3181582.50元，则包含鑫宏公司于2013年6月8日向二十二冶发出的《致函》中确认的已付款2013万元在内，鑫宏公司在案涉工程中的已付工程款为32296659.91元。
一审法院认为，鑫宏公司与二十二冶签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。鑫宏公司和二十二冶在履行合同过程中产生纠纷，二十二冶撤出施工现场，鑫宏公司委托他人继续施工。本案诉讼过程中，鑫宏公司和二十二冶均同意解除案涉施工合同，一审法院予以照准。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”根据上述规定，案涉施工合同解除后，对二十二冶已经施工完毕的工程，鑫宏公司应向二十二冶支付相应的价款。二十二冶提起本案诉讼，要求鑫宏公司支付其所施工部分的工程款，应予支持。鑫宏公司提出的其仅应向二十二冶支付进度款的抗辩主张不能成立，一审法院不予支持。

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