霍姆斯:《法律的道路》读书报告
霍姆斯：《法律的道路》
一、
二、
霍姆斯此篇演讲的对象是波士顿大学法学院的。美国和中国在行政、法律体系等方面有所不同，但是一些基本的、原则性的内容、思维方式以及学习法律过程中需要注意的要点是一致的。结合霍姆斯的演讲稿，归纳出下面五个在学习法律过程中需要注意的内容，并谈谈我对这五点的理解。
一.法律人存在的理由
霍姆斯在《法律的道路》第一段提及，我们以法律为职业，在法庭上应需要的东西和劝说别人不要打官司。人们希望通过律师知晓人们在何种情形和程度下挑战公共权力。我们研究法律的目的就是预测，预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。
霍姆斯所要探讨的“以法律为职业”，所从事和需要掌握的内容，以及“预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率”，其中包含两个重要的概念： “公权力”、“法律职业”。
首先来解读公权力的概念。贝塔里亚在《论犯罪与刑罚》中认为，国家权利的来源，是社会契约（注：社会契约论，是通过把社会和国家看作人们之间订立契约的结果，来说明政治权威、政治权利和政治义务的来源、范围和条件等问题学习法律的意义）；而具体到刑罚，国家之所以获得刑罚权，是因为公民作为一个集体为了保障所追求的集体自由而牺牲一部分自由，人们牺牲的这一部分自由的一部分，构成了国家的刑罚权。这在说明不存在绝对自由的同时，说明刑罚权是为了保障大多数个体自由（即公共利益）而对少部分个体危害大多数个体自由的行为的强制干预，而刑罚达到这个目的也就足够了——如果刑罚超过了保护公共利益的需要，那么刑罚也就走向了不公正，那么按照社会契约的逻辑国家也就失去了正义来源。公正的刑罚的意义，在于保障公共利益，并维护政府公信力。霍姆斯认为，国家把公权力托福给法官，法官决定公权力的执行。在霍姆斯看来，社会公权力最终被纳入法官手中。结合贝塔里亚和霍姆斯的观点，可以得出的结论是，法官掌握着由公共意志为基础的权力，一旦个人对这种权力有所疑问乃至挑战，必然形成的是个人与公权力对峙的局面。
正是这种局面的存在，引出霍姆斯所讨论的另一个概念：法律人。霍姆斯说，
研究法律时，所研究是一项职业。我认为，这里所指的职业，并非仅指律师，而是一个以法
律为业的“法律人”的共同体。法律人通过两个渠道发挥作用。一个渠道是立法，即确定公权力应该如何行使、满足哪些条件时涉及到公权力以何种方式的行使。另一个渠道是司法，即以法条为教条进行的法律实践，比如法官、律师。立法论与司的区分，就是康德所认为的事实科学与规范科学的区分。规范科学探讨道德法则，事实科学探讨自然法则。道德法则是一个“应当”与“不应当”的问题，服从于应然律；自然法则是一个“是”与“不是”的问题，服从于实然律。立法论的思考是一个“应当”与“不应当”的问题，司的思考是一个“是”与“不是”的问题。立法论的思考是对法的正当性和合理性的评判，司的思考是以法律为逻辑起点的推理。
法律人对公权力的作用也依据法律人在立法和司法两个角度的区分有所区分。立法的角度，法律人使所立尽可能的合理正义并满足可能遇到的各类情况；司法的角度，正如霍姆斯所言，“我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西，或者以某种方式劝说别人不要打官司”；可理解为，只有对法律的思考，才能做到法庭上的应对自如，或是劝说当事人不要诉诸法律；以法律为教义并以此解释法律，明确的解释诉诸法律可能承担的法律风险，也就是可能承担的公权力风险。也根据如上分析，霍姆斯本篇演讲所讲的“法律人”，是从司法论角度去思考法律人的。
社会公权力的权威性和为了使公权力保持正义对立法和解释两个角度的思考和应用，构成了法律人存在的理由。
二.对法律的理解和当前中国的法律执行
法律的实际运用，需要从判决、专著和立法，三方面对法条本身进行研究。立法的研究，是要使法条更为细致完整，更适用于可能面对的各种问题，并共同组成一个完整的系统。法条是极为细致却也极为简要的，由核心的法律要素构成，如时间地点经过，自动过滤掉非法律的环节。公权力实施时需要考虑的，就是法律细致又简要的要素。在学习法律的过程中，对于先前判决要进行史料性的利用，因为每一代人的判决报告都会涉及法律体系的全部，并且代代都有很多共通的地方。
法律的预测，其含义在于：一个人如果做了或忽略去做某件事，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦。这种判决的力量，和其实施能够带给人的感受，就是法律。简单来说，法律就是实际的施加在人身上的力量。权力成为强制力。这种强制力量能否真正发挥作用就成了强制力的关键。所以，法律的意义在于法官判决之后能否执行，所谓权利的意义在于保障， 法律的意义在于执行。从这个角度，也更加证实法律不是科学。法律的执行涉及到社会
、政治等等方面的内容，在中国，法院负责执行，因此执行的情况尤为复杂。美国司法执行是由公安警察来负责，所以没有执行难的问题。
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