国有企业投资或收购国有企业资产时,需要特别注意什么问题
国有企业投资或收购国有企业资产时，
需要特别注意什么问题
在公司合规治理以及投融资业务中，国有企业都是一类较为特殊的主体，主要体现在国有企业内部有严格的审计制度，对程序合规以及交易的合理性要求较高。那么作为国有企业，在投资或被收购时，应当注意什么问题？在实务操作中，我们应当如何平衡国有资产交易程序和交易便利性之间的矛盾？
一、案例引入
案例来源：
（2019）京01民终10006号
案情简介：
B公司为一家国有企业，A公司与B公司签订《股权收购协议》，约定由A公司收购B公司持有的一家子公司C。由于B公司属于国有企业，故其持有的子公司C也属于国有资产。依据国有资产相关法律法规，B公司出售其资产应当先经过评估，且交易价格应当以评估价格为基础。但在合同履行的过程中，B公司在未完成评估程序的情况下，将C公司的股权过户至A公司（指定的第三方）名下。A公司持有C公司股权后，发
现C公司账目中存在问题，拒绝再配合完成相关评估的审议手续，导致中介机构无法对C公司的股权出具正式的评估报告，进而使得B公司的股权转让程序存在瑕疵。后因A公司未支付
转让价款，B公司起诉A公司请求付款。
北京市一中院经审理后认为，《企业国有资产交易监督管理办法》第十二条规定：对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。鉴于B公司持有的C公司的股份系国有股，其转让必须经过法定程序，中介机构未出具正式的评估报告，因此交易程序不合法，故对B公司要求A公司支付股权的上诉请求不予支持。
二、律师分析
（一）关于国有企业转让股权时应当注意事项
根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、中华人民共和国财政部令第32号，以下简称第32号令），国有资产交易的行为归纳为三种，分别为：转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下简称产权转让），增加资本的行为（以下简称增资），重大资产转让行为（以下简称资产转让）。因此对于国有企业而言，常见的出让股权、增资扩股、出让资产（包括不动产、知
识产权、动产、债权等）均需要遵循特别的处置程序。具体而言，笔者将其归纳为三点：报批、评估、公开转让。
首先，就报批而言，以产权转让为例，出让企业除履行总经办、董事会、股东会等内部审议程序外，还需要单独报上级国资机构审核。若因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资委报
本级人民政府批准。不过实践中，一般大型的国企集团均会设置其子公司产权转让管理制度，确定审批管理权限。对于其集团内规模较小的产权出让，通常报集团公司审议（无须报国资委审议）；对于重大的产权转让，由集团公司报同级国资委批准。对于转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序。
其次，就评估而言，根据《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会第12号令）第六条之规定，国有企业出让产权、资产的价值均需要经过有资质的评估机构评估，并且根据第32号令的要求，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。实践中，国有企业一般会将交易价格定为略高于评估金额。需要特别说明的是，中介机构完成评估后，应当出具正式的《评估报告》。但实践中，评估机构可能由于种种原因在某些项目中无法出具正式的或无保留意见的《评估报告》，会变相地出具《咨询报告》或其他非正式的报告书代替。但严格地说，非正式的《评估报告》不得作为国资交易的随报文件，前文引用的案例中，北京市一中院就因中介机构没有出具正式的《评估报告》而不认可评估结果的有效性。
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最后，根据第32号令的规定，产权转让原则上通过产权市场公开进行（即在指定交易所交易），公开征集受让方，其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。实践中，公开交易（俗称“进场交易”）往往成为国有企业商业谈判中的一个“痛点”。由于多数的重大交易在前期都经历过多次谈判，甚至连合同书都已反复打磨定稿，一旦需
要公开征集受让方，此前的谈判效果就会大打折扣，民营企业甚至因此不愿优先选择与国有企业交易。但公开交易客观上既是防止国有资产流失，避免贪腐和利益输送的有效手段，也是国企在交易合规性审查时的重点，因此为平衡二者矛盾，实践中会有部分国有企业有意地在公开征集受让方时设置对意向受让方很有利的筛选条件，但根据第32号令的规定，上述做法并不合规。
（二）关于国有企业对外投资时应当注意事项
截至目前，在国务院国资委层面，尚未出台关于国有企业对外投资的指导性规章。但实践中，各个地方（省级、市级国资委）均会出台相关省属、市属国有企业投资监管的暂行办法。以四川省为例，国有企业在投资并购中应当主要遵循以下几个原则：
第一，负面清单制度。目前投资负面清单制度已在全国普遍推行，各地方会根据当地的经济发展水平和产业结构，建立该地方的负面清单，并且定期调整。负面清单中一般会限制投资产能过剩、环境污染严重、技术落后，或企业财务状况不佳的企业。负面清单一般分为禁止类和特别监管类，其中禁止类是绝
不允许投资的；特别监管类，需要履行较为严格的审批程序后方可投资。
第二，满足当年的投资计划（或预算）。一般而言，超出投资计划额度，或未纳入年度投资计划范围的项目原则上不得投资。
第三，投资前应当进行资产评估和尽职调查，并且以评估的金额作为定价的基础。该方面要求与国有企业处置资产时类似，前文已述。
三、律师提示
若国有企业作为投资方，相对而言合规审查压力较小，负面清单对于一般国有企业而言不会直接抵触。除履行评估和正常的审议程序外，笔者建议国企在对外投资时，应关注当地国资委对于国有企业投资层级的限制。目前较多地方的国资委都限制国有企业投资不得超过三级（例如山东、四川），因此，如果是集团内的子公司对外收购企业，应注意防止触及三级企业的限制。
若被投企业为国有企业，则相对合规压力较重，上文提到评估、公开交易都是实务中审查的重点。对于公开交易的问题，笔者一般不建议有意规避，公开交易实际对交易双方都是一种有利的保障。笔者建议可以在合同书中约定，“本次交易将根据法律法规的规定，在交易所以公开征集受让方的方式进行。甲方不会设定特别的征集条件，乙方承诺以本协议约定的价格以及条件参与认购，若其他受让人竞得受让标的，甲方不承担任何违约责任或缔约过失责任”，以此方式解决公开交易和签署合同书之间的矛盾。
需要特别提示的是，2019年11月，最高院出台了《九民纪要》，其中第三十一条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”在《九民纪要》

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