浅谈销售非正规渠道进货的外国雪茄是否构成非法经营罪
作者：罗洁 林昇
来源：《中国检察官·经典案例》2019年第03期
一、基本案情
2011年11月3日，犯罪嫌疑人甲成立A商贸有限公司（下称“A公司”）。犯罪嫌疑人乙、犯罪嫌疑人丙先后到A公司工作。在A公司未取得烟草专卖零售许可证的情况下，甲通过网上购买、朋友代购等方式从国外购买雪茄回A公司后用于对外销售。其间，乙负责雪茄的保管和销售，丙负责相关财务工作。同时，甲、乙、丙帮助接收从国外购回的雪茄，并向外地客户快递寄售雪茄。
2015年2月10日，A公司取得烟草专卖零售许可证并延续至今。甲、乙、丙等人继续通过上述方式对外销售雪茄。2018年4月17日，烟草专卖局对A公司的经营地点进行执法检查，现场查获未带中文官方标识的外国雪茄50多个品种近5000支及若干辅料。
经鉴定，2011年11月3日至2015年2月9日，A公司对外销售外国雪茄的经营数额为80余万元；2015年2月10日至案发，A公司对外销售外国雪茄的经营数额为500余万元。
二、分歧意见
对甲、乙、丙三人如何定罪，存在三种不同的意见：
第一种意见认为，尽管A公司后期持有烟草专卖零售许可证，但是甲、乙、丙三人从非正规渠道购入外国雪茄并销售的行为完全绕开了国家烟草专卖体系、严重破坏了国家烟草专卖管理秩序，实质上侵犯了刑法第225条保护的法益。因此，A公司成立至案发前整个期间，三人的行为均构成非法经营罪。
第二种意见认为，根据修订前《烟草专卖法》第29条的规定，三人需持有特种烟草专卖经营企业许可证才能销售外国雪茄，而2015年4月24日《烟草专卖法》修订时删去了特种烟草专卖经营企业许可证的相关规定。因此，A公司成立至《烟草专卖法》修订前，三人的行为构成非法经营罪。
批发市场进货 第三种意见认为，在A公司持有烟草专卖零售许可证期间，三人销售从非正规渠道购入
的外国雪茄的行为不违反刑法及相關司法解释的规定，根据罪刑法定原则，不构成非法经营罪。因此，只能认定A公司成立至取得烟草专卖零售许可证之前，三人的行为构成非法经营罪。
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