2021年第1期
区块链时代法律
治理的逻辑与限度
欧阳本祺,童云峰
[摘要]是区块链技术的精雕之作,与其他网络虚拟货币的精准界分是有效治理的前提。在我国既有规范下,将私人定位为虚拟商品更为妥帖,同时央行成为法定货币已是必然趋势。突出的去中心化、强匿名性、智能合约和错配机制等特征带来了技术风险,更衍生出犯罪、数据泄露和投资者受损等法律风险。我国对私人的治理模式逐渐趋紧,但过度监管反而会招致币链分离、误伤无辜、反噬创新等弊端,应当确立的二元治理机制,适度开放私人,通过“监管沙盒”探索监管限度标准,确立相对宽松的监管策略;适时调整法律规范,确定央行的人民币地位,以法律形式逻辑勘定规制范围,以科技手段衡定监管幅度,确保风险规避、金融创新和权益保护之间的平衡。
[关键词]区块链;私人;央行;金融风险;监管沙盒
[作者简介]欧阳本祺,东南大学法学院教授,博士生导师;童云峰,东南大学法学院博士研究生,东南大学网络安全法治研究中心研究人员,江苏
南京211189[中图分类号]D920.4
贷款卡年检[文献标识码]A
[文章编号]1004-4434(2021)01-0105-10数字经济的基本原则是胜者为王,一切为了胜利者,谁足够有远见,谁就能够成为准垄断者①。是数字经济时代发展的产物,如中本聪(Satoshi Nakamoto )的比特币、可编程的以太币。2019年,Facebook 旗下子公司Calibra 发布了其项目Libra (超主权的天秤币)的白皮书,对现有法定货币制度产生了巨大冲击,遭到包括美国在内的诸多国家的抵制。为了缓和矛盾,2020年4月,Calibra 发布了更新版锚定单一货币的稳定币(Libra 2.0版)白皮书。为应对超主权货币的冲击,各国央行纷纷推出法定计划,我国也有步骤地推进央行的研发和落地,数字人民币时代悄然而来②,央行将成为未来主流趋势。在此背景下,我国的理论研究与操作实践存在脱节现象,具体表现为:一方面,操作实践层面存在监管过度现象,对私人的法律监管日益趋紧,此举虽能阻遏风险,但也会消磨金融创新活力;另一方面,理论研究存在夸大宣扬现象,如认为只要发行央行,就能打破美元霸权体
系,重塑人民币的价值体系③。此外,既有研究聚焦法律属性的界定,往往超脱现有法律条文,或者强调通过多元手段管控,皆未抓住发展的核心问题。总体而言,我国对于存在共性态度,即包容不足,监管过剩。鉴于此,本文在甄别私人与央行各自属性的基础上,着重理清法律监管的界限,探讨
[基金项目]国家社会科学基金一般项目“互联网法治化治理问题研究”(16BFX031);2020年度司法研究重大课题“信息网络犯罪司法适用疑难问题研究”(ZGFYZDKT202008-04)
①海林.新货币战争[M ].寇瑛,译.北京:中信出版社,2020:22.
②2014年中国人民银行开始研究法定,2017年成立研究所,2017年底组织部分实力雄厚的商业银行和相关机构共同开展数字人民币体系(digital currency electronic payment ,简称DC/EP )的研发。目前,数字人民币已经在深圳、苏州、雄安新区、成都推进试点,并将在2022年冬奥会场景内部封闭试点测试。③齐志远.央行DCEP 的本质论析:基于马克思的货币职能理论[J/OL ].当代经济管理,(2020-09-03)[2020-12-03].http ://knski.
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DOI:10.16524/j.45-1002.2021.01.009
的二元治理机制。
一、的定位:技术属性与法律属性的双重面目
(一)外延的识别
纵观现有涉及的研究,在术语使用上尚未统一,亟须准确界分与相关网络货币。通过与相关货币进行逐一对比分析,即可揭示的特性。
1.与电子货币。(digital currency)是以数字形式呈现的货币,一般是指以区块链为底层技术,并包含分散式支付系统的电子货币形式,以比特币为典型。而对电子货币(electronic money)的理解则有广义和狭义之分,其中,广义的电子货币包括银行信用货币电子化、非商业银行发行的电子货币(如校园一卡通、公交卡等)、网络虚拟货币(如腾讯Q币、新浪U币等)、去中心化的(如比特币)等四种类型①;狭义的电子货币仅指法定货币的电子化,以法定货币的信用作为支撑,包括网银、支付宝和财付通等②。为实现规范统一,本文从狭义的角度区分各种“货币”类型,故和电子货币互不包摄。
2.与加密货币。加密货币(cryptocurrency)是利用密码学算法对进行加密以形成的货币,其最重要的特征是加密性,能够确保交易安全,实现了交易的强匿名性、便利性和低成本。因
此,加密货币是的子类型,故而有学者将划分为央行法定、超主权、民间稳定币、加密货币四种类型③。据统计,加密货币这一术语被全球76%的国家或地区使用,用以描述比特币等去中心化的④。因此,加密货币是的最先进版本,侧重于从使用方式(即加密)角度描述。
3.与虚拟货币。关于虚拟货币(virtual currency)的理论分析较为混乱,主要有以下几种观点:一是虚拟货币既可以是比特币等,也可以是存在于虚拟空间或网络游戏中的交换媒介⑤;二是虚拟货币是基于区块链分散式公共账本运行、去中心化、以密码学加密保护交易过程和验证交易的数字资产,虚拟货币与加密货币、是同一含义⑥;三是仅将腾讯Q币、新浪U币等网络空间交换媒介归纳为虚拟货币⑦;四是将虚拟货币视为的下属类型⑧。2013年,中国人民银行等五部委联合印发的《关于防范比特币风险的通知》,不仅将比特币等定性为虚拟商品,还将其归为所谓“虚拟货币”的子概念。因此,第一种观点比较符合规范含义。
4.私人与央行。依发行主体的不同可将划分为私人和法定(digital fiat currency,简称DFC),法定亦称为央行(central bank digital currency,简称CBDC)。前者是指私人机构利用区块链底层技术,发行的没有国家信用背书的;后者是指一国中央银行以国家信用为支柱,利用但不囿于区块链技术发行的具有法偿性的,属于一国法定货币。法定是现金的数字化,而私人多为投资标的。
(二)技术属性的辨识
发轫于信息技术的革新,并借鉴之前数次尝试发行的经验和教训,从而实现了跨越式的创举。故而,技术性是的底,甄别的技术属性是法律涵摄精准化的前提。
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在私人方面,比特币的诞生让区块链技术得以显露,区块链技术的不可篡改性不仅能深化货币社会功能,也可排除非市场因素对货币领域的染指。去中心化的记账模式让每个参与者(节点)共同维护交易信息(账本),各节点皆可保存全部加密交易数据,具有信息对称共享、节约成本、可信度高等优势。以上技术特征是否意味着只须依赖代码自治无须法律规制?答案必然为否,去中心化特征决定其过于依赖个人权威、声誉等自治性因素,这种权力下放式的制度安排容易忽视现实世界中心机构的客观存在,导致与现实场景出现严重脱节,同时,区块链技术仍然存在性能不足、个人信息保护安全漏洞等问题。因而,Calibra 才会推出勾连诸多经济实体且由中心机构统一管理的稳定币,由此开始回归现实信用,让技术规则作为内部运行原理,让成文法律作为外部规制方法。因此,对放任代码自治,只会使问题更加复杂,甚至阻遏技术创新,为此许多国家或国际组织强调对区块链领域量身制法以应时需①。
在央行方面,目前对其技术架构的选择主要有两种模式:一是单层体系,即央行直接面对社会公众发行和提供服务;二是双层体系,将商业银行置于前端,央行处于幕后,中央银行向商业银行发行法定,再由商业银行向公众提供服务。双层运营体系不会颠覆我国传统的金融模式,既可分散风险和减轻央行压力,也能加快创新服务,符合我国实际需求。央行仍然依赖分布式账本技术,这与私人具有共性,在此技术基础之上的能够提高支付效率、贯彻货币政策,避免某一节点操作失误造成整体系统瘫痪,成为法定的发展方向。对央行的表现形式有两种主张:基于账户的央行(central bank digital account,简称CBDA),让公众在央行直接开设账户,相当于央行创建一个超大号支付宝;基于(token)的央行(central bank cryptocurrency,简称CBCC),这类货币兼具零售和批发双重功能,大多学者认为真正代表央行方向的应当是CBCC②。
总之,央行、私人都不能与区块链技术割裂,但我国监管实践中却存在币链分离指向(即强行将私人与区块链技术分离,一方面压制私人发展,另一方面积极推动区块链技术发展),试图让区块链技术只为央行服务,有裹挟技术发展的隐患。实际上,基于同一技术的两种完全可以共生共存。
(三)法律属性的确证
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男生服装搭配的技巧梵高星空关于法律属性的争议颇多,形成了以下主流观点:一是货币说,认为具有准货币属性,应适时确认其法定货币地位③;二是数据说,认为仍然是数据,但却是一种客观存在的具有财产价值属性的新型法律客体④。以上两种主流观点存在共性问题,没有区分私人和央行就妄断属性,皆为脱离现有规范的恣意定性,属于有悖实然的应然判断。
1.实然判断:私人应当属于虚拟商品。首先,私人属于虚拟商品有规范依据。《关于防范比特币风险的通知》明确,从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位⑤。可见,私人虽有货币之名,但无货币法偿之实,并非货币。从实然立场来看,支付领域的赅括货币的某些特征,融资领域的催生了新型融资方式ICO(initial coin offering,初始硬币发行),这也是美国将数字纳入联邦证券监管范围的缘由。如果不将比特币等视为货币,那么涉及比特币的任何商品交易或服务贸易基本上都是一种易货合同。因此,在易货合同中,交换比特币的协议仍然有效,并能得到合同法
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的有效保护①。其次,我国现行法定货币仅限于纸币和硬币。尽管德国和日本都在一定程度上视为类货币的支付工具,但在我国并无法律依据,我国涉及人民币的法律规范尚未修正,如《中华人民共和国人民币管理条例》(以下简称《人民币管理条例》)第二条规定:“本条例所称人民币,是指中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币。”可见,当前即使是法定,也并无法律根据,更遑论比特币等私人的法定货币地位。再次,货币非国家化理论不能佐证的货币化。主张为货币的学者大多以哈耶克的货币非国家化理论为论据,强调货币与非货币没有明确界限,存在清晰界定的所谓“货币”只是法律的虚构,是为满足律师或法官工作的需要,这种虚构从来都不是真相,强调让私人(指发钞机构)发行的货币流行起来②。概言之,货币非国家化理论强调货币发行由一中心化走向多中心化,多中心不等于去中心,这与以区块链为底层技术强调去中心化的存在天壤之别。申言之,多中心只是打破国家发行货币的垄断地位,多个金融机构皆可发
行货币,仍然存在中心机构,只不过中心机构多元化;去中心意味着任何主体都可以发行,不存在为消费者提供服务或承诺的中心机构,货币也无法通过储蓄实现保值和升值。因此,哈耶克的货币非国家化理论并不能为区块链时代的货币化提供有效依据。最后,虽有货币“皮囊”但无货币“灵魂”。根据马克思主义基本原理,货币的职能包含价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段和世界货币,在一定程度上具备上述职能,但在某些方面还不够深入,如比特币等可以通过“冷钱包”等方式储存,一旦持有人忘记私钥,也便消失。仍然欠缺货币的核心要件(即法偿性),不能通过论证具有相关货币职能就直接推定其属于货币,因此基于我国现有规范与实践现状,将私人界定为理财类虚拟商品更为恰当。
2.应然考察:法定应当属于货币。2019年11月,中国人民银行发布《关于冒用人民银行名义发行或推广法定情况的公告》明确,人民银行未发行法定(DC/EP),市场上交易的“DC/EP”或“DCEP”均非法定③。因此,当前关于法定属性的讨论都只是应然结论。法定属于的一种,是以国家信用为担保并由央行发行的具有法偿性的货币,其除具有货币的基本职能外,更具有法偿性,应当定性为货币。自2018年以来,多国纷纷加入竞争,委内瑞拉率先在全球发行主权,加拿大、新加坡和英国等主要经济体都在开发各自版本,这些新版本与比特币的差异很大④。目前,各国的法定多处于研发或调试阶段,部分国家号称已经发行的法定并非真正意义上的,如委内瑞拉的石油币和突尼斯的E-Dinar,
起码在技术上尚未达到法定的要求。从金融学视角来看,法定与现有法定货币等值,两者并非互斥关系,只是适用空间或存在方式不同。法定属于流通中的货币,持有人账户中的法定并非任何商业银行的存款,应当属于经济学上的M0(即流通中的现金),相当于持有人口袋中的现金,既不享受利息也不承担风险,这点与银行存款式电子货币存在显著区别,后者属于M1(狭义的货币供应)或M2(广义的货币供应)。法定与现金同质,属于社会公共服务范畴,公众使用法定不用支付任何费用,持有人储存法定的账户是央行向用户提供的保存法定的工具(类似于钱包)。
上述关于法定的判断,均是基于现有资料的总结和设想,若要将其付诸实践必先有法律依据,即牵涉对现有规范的修正,如《人民币管理条例》第二条应将法定纳入人民币范畴;《中华人民共和国中
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烧鸡腿②哈耶克.货币的非国家化[M].姚中秋,译.海口:海南出版社,2019:36.
③关于冒用人民银行名义发行或推广法定情况的公告[EB/OL].(2019-11-13)[2020-06-20].http://v/rmyh/105208/ 3919880/index.html.
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国人民银行法》(以下简称《中国人民银行法》)第十六条、第十八条应扩大人民币外延以涵括法定;《中华人民共和国刑法》关于伪造货币罪和变造货币罪的规定也应适度调整。
赞美运动员的话二、的风险:技术风险与法律风险的双重危机
所依赖的区块链技术能增强系统弹性和可靠性,降低单点故障的风险,但区块链技术在整合既有系统和过渡时会产生安全漏洞,且其本身所具有的去中心化和强匿名性等特征也携带固有的技术风险。
(一)技术风险的固定化
1.区块链技术的固性导致监管难度强化。以区块链为底层技术的,天然具有去中心化和强匿名性特征,多节点的分布式记录使监管难以介入或介入成本较高,导致监管部门无法对各节点的交易记录进行实时监控,势必招致监管的粗糙和遗漏,对违规违法行为也难以及时阻止,引致执法事后化。实际上,区块链上留存的交易者身份信息仅为字符串,货币持有者的账户地址也为字符串,且不
同账户间的字串符并无关涉,信息非实名化使监管者无法准确掌握交易进程,为等犯罪留有可乘之机。对于投资者而言,强匿名性和交易不可撤回性使其权益一旦遭遇黑客攻击,在法律框架内将难以得到有效救济和追回。尽管每个节点都可访问区块链,但事务被部分匿名,只有用户的比特币地址(即公钥)在其中发布,由于没有个人识别信息与此地址勾连,观者只能识别另一方发送了一定数量的比特币。在功能上,类似于股票交易所发布信息的方式,发布交易规模和时间时都不透露买卖双方的身份。因此,区块链的公共性意味着交易匿名并非万无一失,特别是如果用户没有采取额外的预防措施来维护自身隐私①。
2.智能合约的特性导致监管功能弱化。的运作与智能合约难以分割,而智能合约是一套以数字形式定义的承诺,承诺控制着数字资产并包含了合约参与者约定的权利与义务,由计算机系统自动执行。智能合约在法律上的性质尚无定论,可以理解为具有合同属性的承诺,参与者的权利与义务需要明确,违约者将要受到一定惩罚。但在技术层面,其只是可以自动执行的计算机程序,对此运行程序若不加约束,势必会产生当事人权利易损的风险。首先,智能合约存在安全性问题。普通消费者对其同意的后果并不全知,衍生消费者信息壁垒的风险。线下合同内容即使语义模糊或者理解偏差,当事人亦可通过磋商与调整加以应对,而区块链技术的不可篡改性和智能合约的直接执行性,导致不利条款亦会自动执行,当事人救济的成本必然增加。如果权利人与犯罪分子进行交易,或者直接将发错地址,损失势必难以挽回,这些问题在现实生活中可以通过中心化系统予以撤销,但在智能
合约中这一操作无法实现。其次,智能合约存在私密性问题。区块链系统像一条串联的线路,链条上存在多方主体,任何两方的交易信息对其他参与主体都是公开的,目前尚无有效策略能妥善解决这一问题。再次,智能合约存在意外性问题。通常智能合约能扩大金融机构贷款机会并降低风险,借贷双方都乐于接受,但意外情境下的执行问题仍是智能合约的痛点,如贷方要收回的物品是正在高速公路上行驶的汽车,取回权的行使不仅粗暴且十分危险,对待执行物所处场景的判断是技术难题。同时,智能合约作为约束双方的规范,其与法律在上的功能界限也是监管者需要斟酌的问题。最后,智能合约存在程序性问题。根据现有证据规则是否可以接受合同,对协议的准确性和真实性适用的举证责任问题,谁对指称的违约行为负责和法律辩护问题等,这些都是智能合约存在的程序性问题。
3.技术初创的天性导致错配风险深化。在融资领域类似于证券,目前存在的ICO项目面向社会公众集中融资具有众筹性质,拟筹资的企业或项目皆处初创阶段,对项目内容理解不够透彻,对技术掌握不够深刻,难免招致严重的风险错配。ICO发行并无明确的投资门槛,且无严格执行众筹的监管规则,这种监管细则空白的现状,对投资者遭遇高风险的保护能力明显较弱,在当前二级市场允许自动退出并对转售没有
①DOGUET J J.The nature of the form:legal and regulatory issues surrounding the Bitcoin digital currency system[J].Louisiana law review,2013(4):1119-1153.
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