我国传染病隔离措施实施中存在的主要问题及其制度完善
岳阳职业技术学院学报JOURNAL OF YUEYANG VOCATIONAL TECHNICAL COLLEGE Vol.36,No.l Jan.2021
第36卷第1期
2021年1月
我国传染病隔离措施实施中存在的主要问题及其制度完善
刘婕妤
(湖南师范大学法学院，湖南长沙410081)
摘要隔离措施是一种对于公民人身自由进行暂时限制的强制措施，在传染病防控实践中得到广泛运用。目前的实施过程中，存在隔离措施相关术语使用混乱、各种类隔离措施裁量标准不一、隔离措施实施失范、隔离通告制定主体合法性存疑、隔离费用承担方式不明等诸多问题。要更好地平衡公共利益与公民个人自由权益的关系，需要从制度层面规范隔离措施相关术语的使用，构建科学合理的隔离措施体系框架，具体化隔离措施相关规定，填补隔离措施实施的相关制度空白。
关键词隔离措施；行政强制措施；传染病防治
中图分类号R184文献标志码A文章编号1672-738X(2021)01-0087-06
The Problems and System Improvement of Isolation and Quarantine Measures in the Control of Infectious Diseases In China
LIU Jie-yu
(School of Law,Hunan Normal University,Changsha,Hunan410081)
Abstract"Isolation"and"Quarantine”have undoubtedly become powerful measures to prevent the further spread of infectious diseases.However,isolation and quarantine temporarily restrict individuals'personal freedom as administrative coercive measures.There are some problems in the implementation of them in the process o£preventing and controlling infectious diseases,such as the non-standard implementations of the measures,confusion in the use of related concepts,different discretion standards for different types of isolation measures,doubt about the legitimacy of the policymakers of isolation policy,and unclear regulation on isolation costs.In order to balance the relationship between public interests and personal freedom,it is necessary to standardize the use of the concept of isolation and quarantine,to build a scientific and reasonable institutional system and specific relevant regulations, and to standardize the implement of isolation and quarantine.
Keywords isolation and quarantine measures;administrative coercive measures;the control of communicable diseases
隔离措施是一种对于公民人身自由基本权利进行限制的行政强制措施，传染病爆发和流行时期，该措施旨在阻断病毒的传播，对疾病的感染者进行及时救治并最终服务于不特定多数人人身健康权益。但是，人身自由作为公民最重要的一项基本权利，即使是在传染病爆发的社会非常态下也不应没有限制的让渡于公益，其需要科学、完整、系统的隔离措施制度设计来平衡疫情防控功能的实现与公民基本权利维护间的关系。我国有关传染病隔离措施相关立法在经历了2003年“非典型性肺炎”带来的惨痛教训之后已然得到了较大改善，但是2020年新型冠状病毒肺炎(以下简称新冠肺炎)波及范围广，持续时间长，影响程度深，对于隔离措施制度的实施运行是一次
收稿日期：2020-12-25
作者简介：刘婕妤(1997-)，女，湖南岳阳人，2018级宪法与行政法学专业硕士研究生。主要研究方向：行政法与行政诉讼法。
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前所未有的挑战，传染病隔离措施在全国各地运用过程中暴露出来的问题反映出相关制度亟需完善。1传染病隔离措施实施中存在的主要问题
1.1隔离措施实施标准不一
新冠肺炎疫情防控过程中，各种类隔离措施的实施标准在各地的疫情防控文件中存在不一致的问题。截止到2020年3月27日，对于外省入省者，湖南省要求高风险地区或者健康码为红码者集中隔离14天，而云南省则要求黄码居家或者集中隔离14天，宁夏要求所有人隔离，医学观察14天，甘肃省的规定是健康者无需隔离。对于新冠肺炎疫情这种全国性乃至全球性传染性疾病，各地区更了解本地实际防控情况，通过细化上位法规定，实施隔离措施，制定符合各地现实防控需要的隔离政策，进行属地管辖具有科学性，但是在现代社会人口流动频繁的时代背景下，各地对于隔离措施的使用也应当有比较明确的裁量标准。同种情形各地区不同的隔离政策使得民众在配合疫情防控过程中产生无所适从之感，为何同一种人在各地存在不同的隔离情形，其合理性缺乏充分的证成。各地隔离政策的差异也使得人民众的人身自由处于一种不可预测的不稳定状态，容易引发相对人的不配合情绪。
1.2隔离通告制定主体合法性存疑
隔离通告是指各地在2020年新冠肺炎疫情防控实践中落实《传染病防治法》相关规定，实施隔离措施所制定的地方性疫情防控文件，其中明确规定各地区实施隔离措施的对象、方式、期限等事项。隔离通告在法律属性上属于行政规范性文件的一种，2020年疫情防控中主要由各地政府或者新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部（以下简称疫情防控指挥部）进行决定和发布。行政规范性文件制定主体并非没有限
制，首先其必须是行政主体，包括行政机关、法律法规授权组织以及其他社会公权力组织[1]o县级以上人民政府作为行政机关是当然的行政规范性文件制定主体，疫情防控指挥部则需要进一步的分析。疫情防控指挥部作为临时机构，从行政法主体论上而言并不属于行政机关，其发布地方性疫情防控文件主要依据《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）的第8条，其中规定国务院设立全国突发事件应急处理指挥部，统一领导全国突发事件的应急处理；省、自治区、直辖市人民政府成立地方突发事件应急处理指挥部，领导各地区的疫情防控工作。该条文对于疫情防控指挥部在传染病防控中的职权进行了概括性的授予，有违“职权法定”原则中对于职权规定明确性的要求。“领导”“指挥”的表述具体授权了疫情防控指挥部哪些职权不够清晰，法条表意缺乏明确性，难以为其制定隔离相关的疫情防控文件的合法性背书。
疫情防控指挥部属于临时成立的议事协调机构，不同于常设机构具有长期存在的主体地位，以其名义发布隔离决定不利于责任的追溯。在部分地区的地方性规章制度中将其明确排除在制定主体之外，比如《上海市行政规范性文件管理规定》（上海市人民政府令第17号）第10条规定，行政机关的内设机构以及临时性机构、议事协调机构不得以自己名义制定、发布规范性文件。《湖南省行政程序规定》（湖南省人民政府令第289号）第46条规定，议事协调机构不具有制定规范性文件的主体资格。如何解决好疫情防控指挥部在疫情防控中进行决策、发布疫情防控文件的必要性和法律依据不足间的问题需要进一步思考。有学者尝试以习惯法角度为疫情防控指挥部疫情防控中至上权力的来源正名，认为其源自政治习
惯和政治传统，是一种习惯法上的权力[2]o对于此种观点有实然层面的合理性，但是依旧无法解决疫情防控指挥部制定、发布隔离通告制度层面依据不足的问题。
1.3隔离措施实施方式失范
由于新冠肺炎病毒的未知性、高传染性、强危害性，解构着法的性和社会的有序性，国家高权介入进行应急性处理不可避免。早期为达到隔离的目的，部分地区的隔离措施实施方式过激失范。比如江苏涟水一武汉返乡居民的家门被人用金属管封住；在武汉返乡居民门上贴上“此户系武汉返乡人员、请勿接触”的告示；对于居家隔离者使用封条封门；部分地区切断通道等。此类隔离措施实施方式明显失范，是对于公民人性尊严的尊重缺失，忽视了人的主体地位而将人视为疫情防控中行政行为的客体。
1.4隔离措施收费缺少标准
集中检疫在2020年疫情防控中得到了广泛的
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运用，其实施中费用的承担主体、收费标准在规范层面都缺少依据。我国相关法律制度中均未明确集中检疫期间费用承担主体，导致在疫情防控中人民众认为自己配合抗疫工作牺牲自由权益的同时还需承担高额隔离费用，产生不满情绪。隔离期间费用分担机制、定价等方面缺少统一标准和相关规定，各地
执行情况五花八门。虽然集中隔离期间各酒店收费比平时营业收费略低，但是十四天的集中隔离费用最低也达到四五千元，有些地区甚至出现了隔离点向被隔离者收取的隔离费用达到近万元的天价收费情况，引发舆情。
2传染病隔离措施实施中问题产生的原因
2.1体系化隔离措施制度尚未构建
2.1.1隔离措施相关概念界定不清
对于“隔离”的定义可见于我国1989年颁布的《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》（以下简称《国境卫生检疫法实施细则》）第2条：“隔离”是指将染疫人收留在指定的处所，限制其活动并进行，直到消除传染病传播的危险。该法律文件之后经过多次修订，最近一次为2019年，并未对“隔离”定义进行改变。以上述定义理解隔离却很难涵括其他法律规范对于隔离措施的理解。比如《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）中虽然没有对隔离措施进行定义，但是从其第39条中规定“对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离”、第41条规定的隔离措施对象是”已经发生病例的场所或者该场所内的特定区域的人员”，可知隔离措施在传染病防治中并不仅仅适用于“染疫人”，其对于隔离措施的定义明显宽泛于上述规范中的隔离概念范畴。不同法律文件对于隔离措施的概念外延缺乏一致性的表述，导致在实际运用隔离措施的不规范、不明确。
2.1.2传染病隔离措施缺少体系化分类
如《传染病防治法》中的分类是隔离、指定场所隔离、隔离措施；《国境卫生检疫法实施细则》使用了隔离、留验等概念；《突发公共卫生事件应急条例》区分了传染源隔离、分散隔离、就地隔离、隔离等类型。不同法律制度对于隔离措施类型表述的不一致导致我国传染病隔离措施制度体系中无法明确隔离措施的具体类型，更遑论在实践中准确使用各种类隔离措施。2.1.3各种类隔离措施缺乏具体规定
各种类隔离措施的适用条件、实施对象、期限等事项，都依赖于疫情防控实践中行政机关对于现实状况的具体裁量。裁量限度过大必将导致权力界限的不明晰，各类型隔离措施对于人身具有不同的强制力，行政主体实践中无裁量标准地自由选择隔离措施类型难以保证应急状态下权力的合理扩张，公民人身自由受到强制的程度也难以控制在合理限度之内。
2.2对社会所处非常状态的认识不清
“非常状态”与“正常状态”相对应，具体包括紧急状态、战时状态、应急状态，不同性质的社会非常状态直接决定了权力扩张和权利收缩的程度，也与隔离措施应当使用的幅度与范围紧密相关。然而2020年疫情防控实践之中出现了紧急状态、战时状态、应急状态的混乱使用的情况。比如许多新闻报道、地方性的文件中以“紧急状态”“战时状态”表述这次新冠肺炎疫情。如根据新闻报道，湖北省十堰市张湾区新冠肺炎刚刚武汉发布最新隔离政策
疫情防控指挥部在2020年2月12H发布的27号令中通知张湾区全域实行战时管制；2020年11月9日，天津市召开防控工作领导小组和指挥部会议对保持战时状态、实施升级管控、全力做好当前疫情防控工作提出具体要求；2020年12月8日四川省宣布“迅速进入战时状态”O
2020年疫情引发社会由正常状态向非常状态转变，但是各种类非常状态不可混而谈之。在《突发事件应对法》的第69条中就严格区分了紧急状态与应急状态，2020年新冠肺炎疫情未进行紧急状态的宣布，不满足进入紧急状态的程序规定，而战争状态与2020年疫情无论从诱因还是程序更无相似之处。应急状态与紧急状态和战时状态最大差别在于公民权利克减程度，应急状态下，公民权利的限制无论是种类上还是数量上都极为有限，而在战争状态和紧急状态下的公民权利克减是大规模的叫在紧急状态下普通法律、法规完全失效，待紧急状态终止后方能恢复效力[4]o 2020年新冠肺炎疫情导致的社会非常态应当属于应急状态，这是由隔离措施实施的基础社会状态定性不清直接导致疫情防控早期部分地区隔离措施实施过程中的手段过激、过度。
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2.3隔离措施相关立法前瞻性不足
2020年新冠肺炎防控中部分事项缺乏明确的法律依据，立法前瞻性不足，存在法律空白，导致实践中的具体实施缺乏标准。最为显著的表现为集中检疫的费用收取，收费主体、价格控制、政府在集中检疫收
费中担任的角，均无明确规范依据。立法的前瞻性对于立法技术有极高要求，必须事先对于可能产生的问题、可能出现的情形进行精准预估。2020年新冠肺炎疫情的突发性、多变性为相关制度的构建设置了不小的障碍。但是仍然要以提高立法前瞻性作为应急法治建设的重要追求，限缩突发事件下无法可依的行为以及超越法律的行政应急权的行使空间。
3我国传染病隔离措施实施的制度完善
在2020年6月21日公布的《全国人大常委会2020年度立法工作计划》明确指出了针对2020年疫情防控情况将完善公共卫生领域相关法律，修改动物防疫法、野生动物保护法、国境卫生检疫法、传染病防治法、突发事件应对法等。显示出我国对于2020年新冠疫情防控中产生问题的反思和及时行动。在完善隔离措施相关立法的时候应当重视以下方面。
3.1明确隔离措施实施原则
3.1.1法律保留原则
法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出这一概念的是德国行政法学之父奥托•迈耶。根据奥托•迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除叫隔离措施涉及到公民的自由权，是一种对于个人人身进行限制的强制行为，是《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第8条所
确定的法律绝对保留立法事项，因此隔离措施只能由狭义上的法律进行规定。明确各地在传染病防控中承载隔离决定内容的疫情防控文件属于规范性文件，任何公权组织以此种类型的法律文件形式都不具有隔离措施的设定权，而只能在有明确法律规定的范围内进行具体的细化规定，要明确分辨“设定权”与“规定权”之间的界限。法律保留原则不因社会状态的非常态而失效，规范性文件也不因实际应急需求而获得设定隔离措施的正当性。
3.1.2行政合法性原则
传染病防治中运用行政强制的执法人员要有法定的执法资格，以法定的方式在法定情形下依法行使。有学者主张在应急状态下行政机关可以采用没有法律依据的应急措施，此乃行政应急性原则的体现，应急性原则应当为行政合法性原则的例外。笔者认为，即使在突发事件所引起的应急状态下，行政应急原则的行使也不是随意的，并且应急法制的理想模式应当是通过高超的立法技术增强应急法制的前瞻性，将突发事件的情形以及处理方式在法律文本中尽量确定下来，考虑如何通过事先性的立法将传染病大规模爆发等应急状态下的行政权的具体扩张界限科学合理涵盖于我国的应急法制之中。在现代法制背景下，行政合法性原则的含义得到了发展，其适用的范围并不仅限于常态管理模式，也包括了非常态下的行政管理问。我国《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等应急法制的建设、以及在2020年疫情防控之中中央多次对于“依法防控”的强调都是对于在传染病防控中行政合法性原则贯彻使用的证成。
3.1.3最小侵害原则
最小侵害原则是公法上的一项重要原则，强调在实现行政目的的前提下，行政手段的选择必须是对相对人或公众损害最小的实质性约束。即无论是在相关规范的设定还是具体的执法行为之中都要匹配适当的手段，相适应的措施，在能达到行政目的的前提下对于相对人的侵害要降到最低叫“隔离措施”作为行政强制，被视为行政行为中最具物理强制性和压迫性的一种，具有高度侵益性，在相关制度构建中需要时刻遵循最小侵害原则。具体而言，最小侵害原则对行政过程的一个要求是：当有多数“效果相同”的行政措施可供选择时，原则上应当将行政手段的选择权赋予相对人性“隔离措施”中不同种类的隔离对于相对人权益侵害程度是不同的，在能达到疫情防控目的的前提下，对于有不同染疫风险的被隔离者应当差异化进行隔离种类的选择，并且在科学评估各种类隔离措施所产生的防控效果一致时，将隔离措施种类选择权给予被隔离者。
3.2进行隔离措施体系化构建
3.2.1明确隔离措施的法定含义
隔离措施具有多义性，对其定义应当回归到该行为的目的本身，可以概括为：地域上分隔带
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有不同特性的人。因此，其词义本源是对于不同
类别的人在空间意义上的区分。有学者在学理上
将隔离措施区分为自愿隔离、一般性隔离和强制
隔离[9]o但是隔离措施从语义上理解蕴含一个外
部施加举措之义，将自愿隔离包含于其中过于宽
泛，自愿隔离不宜纳入隔离措施概念之中。传染
病防治中的隔离措施可以定义为：将传染病防治
中传染病的感染风险者、感染者的密切接触者、
疑似感染者、感染者收留在特定的场所，对其进
行活动范围的限制、传染病检疫，对于感染者进
行医学直到风险消失。在《传染病防治法》
的修改中应当加上定义条款，以明确隔离措施概
念外延。
3.2.2进行科学合理的隔离措施类型化构建
有关隔离措施的类型划定存在不同的标准，
在其他国家的立法例中隔离措施主要分为隔离
（isolation）、检疫（quarantine）两种方式，区别
两者的主要标准为隔离措施相对人是否感染传染
病。对于“染疫人”进行隔离是为了进行医学,
因此隔离场所通常为医疗机构，而疑似患者或者
接触尚未产生临床症状者，对其进行隔离的目的
是为了排除风险，避免在无症状的病毒潜伏期与
他人接触造成传染病扩散，对于此类人的隔离
只需指定特定场所或者进行居家隔离即可㈣。
隔离措施的体系化构建其最上位概念建议使
用隔离措施，其下根据适用对象是否染疫分为隔
离与检疫，检疫根据地点不同可以区分为集
中检疫与居家检疫。隔离措施带有强制性，其中
表1传染病隔离措施种类表
隔离原因染疫风险隔离措施种类
感染风险者在疫情期间出入
了高风险区域；
使用了公共交通
工具；进行了人
口流通等
弱居家检疫/集中检疫
（若有居家检疫条
件应由被检疫者自
行选择）
密切接触者与感染者进行了
密切接触
中集中检疫/居家检疫
（由专业医学标准明
确该传染病传染性强
度，若医学标准认为
二者皆可并且具备居
家隔离条件则由被检
时自行选择）
疑似感染者有一定病症，但
未能确定是否已
经染疫。
强集中检疫
染疫人确诊感染传染病已感染隔离隔离强制程度最大，居家检疫强制程度最小。而不同种类的隔离措施由于其强制性的不同也应当针对于不同程度感染风险的被隔离者。被隔离者包括：感染风险者、密切接触者、疑似感染者、染疫人，这四种类型人员的传染病感染风险依次提高。被隔离者与隔离措施种类选择对应关系见表lo
3.3规范隔离通告的制定
首先从主体上而言，疫情防控指挥部在传染病防控中领导、组织、统筹本地区内的疫情防控工作、制定本地区疫情防控政策具有必要性。较于常规议事协调机构，疫情防控指挥部具有更独立的地位，普通的议事协调机构主要工作方式是协调，而疫情防控指挥部可以直接发布命令、决定实施必要举措，具有决策性。疫情防控指挥部在疫情防控中的权力几乎是“至上”的，然而更高的权力如果没有法律制度的规制与监督，运行方式随意度高，就会出现问题。因此应当建立相关的制度，对于疫情防控指挥部此类临时机构的权限、设置、监督等具体事项进行明确的规定，赋予其实定法层面上的依据，而不仅仅依靠政治习惯予以运行，调和其领导行为的必要性和制度层面合法性之间的冲突。
其次，隔离通告以规范性文件的形式发布，对于人民的权利义务进行了规制，其必须有科学的制定程序、规范的文件形式、明确的公布方式等。对于行政规范性文件的制定虽然我国《立法法》中并未作出规定，但是近年来随着我国对于行政规范性文件的规范的重视，出台了一些相关的法律文件，比如国务院办公厅出台了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）和《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）。其中明确规定了规范性文件合法性审核的范围、主体、程序、职责和责任等，各地方也出台了有关行政规范性文件的规定。因此即使在面对以2020年疫情为典型代表的紧急情形时，高效应对疫情的急迫需求下，其制定也不能完全脱离法治的调控。我国对于行政规范性文件的制定与监督的规定过于分散且层级不高，各地区规定间差异很大。部分地区的规范性文件管理办法中有紧急情形下规范性文件程序事项简

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