对销售“小产权房”行为的法律规制之分析
对销售“小产权房”行为的法律规制之分析
[摘要]文章结合当前小产权房违建销售乱象，从小产权房的定义、特点分析其社会危害和影响，进而剖析当前立法体制下“小产权房”的法律规制现状，进而提出单设非法建设、销售商品房罪的立法建议。
[关键词]、产权房；法律规制；非法建设、销售商品房罪
小产权房并非法律专业术语，是区别于当前楼市热潮中“商品房”的一种称谓，是当前房地产业发展形势下的一个怪胎。有学者将小产权房定义为一些村集体组织或者开发商出售其在集体土地上建设的房子。也有学者认为通常所称的“小产权房”，是指由乡镇政府颁发产权证的房产，即一些村集体组织或者开发商出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。笔者赞成将小产权房定义为违反法律规定，通过租赁、占用农村集体所有的土地等方式，在地上建设的房屋。
小产权房是针对大产权房相对而言的，只有经过依法登记、核发“三证”（即房屋所有权证、国有土地使用权证、契税证）的房屋才是完全意义上的产权房，除此之外可归类于小产权房。
小产权房的重要法律特征是改变不了农村集体土地用途属性，无法取得国家颁发的房产权属证书。
一、现行制度下对小产权房的规制
（一）实践中的探索
2010年贵州瓮安刘文军、刘盛达父子因销售小产权房被以非法经营罪案判刑，贵州的周立新律师认为这是“贵州第一个错案”，在一二审被判有罪的情况下已经开始向贵州省高院进行申诉；2011年河南省新密市农民李二彬因建造销售小产权房被当地司法机关判刑；2012年江西九江市将一名开发小产权房的房地产开发商以非法经营罪追究刑事责任。除此之外，近年来广东也有把出售小产权房的人以非法经营罪定罪判刑的案例出现。
小产权房从建设到销售均不合法，这已达成一种共识。然而小产权房的出现和存在，又是在一定程度上顺应社会经济规律而成，具有一定的现实意义。现行法律法规对“小产权房”违建销售的处罚，主要是行政制裁。但单纯行政制裁的法律制度设计已经不能适应当前执法、司法工作需要。对“小产权房”违建销售的违法行为施加重力惩治，已有不少地方正在尝试入罪量刑，从而使得刑事制裁可行性研究问题成为当前关注的焦点。
（二）现行制度下对销售“小产权房”规制的缺陷
对违建销售的小产权房的开发商个人或单位的责任追究，主要依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十七条规定，开发商出售小产权房获得的利益，应当由县级以上人民政府土地行政部门没收非法所得。该法条规定是以行政处罚来追究出售小产权房行为的责任，并无追究该行为刑事责任的一般规定。
《中华人民共和国刑法》涉及的违反土地法规追究刑事责任的条款更是寥寥可数，并且规定达到追责的犯罪标准较高，从而导致大量的违建销售小产权房的违法行为不能被入罪问责。从法律规定看，就房地产领域的涉嫌犯罪行为的追责并无具体的条款。这实际上变相降低违建销售小产权房的违法犯罪成本，客观上助长了违建销售的泛滥滋长。例如，《刑法》第三百四十二条规定的非法占用农用地罪，第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，对于土地的性质已明确界定，对于追究刑责另外还规定面积至少达到5亩以上。针对贵州省高级人民法院的请示，于2011年2月26日下发《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》，明确答复在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题上，因涉及面广，法律、政策性强，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相
关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。此规定的出台，又进一步限制了法院对此类大批量案件的入罪量刑。
二、销售小产权房行为的刑事追责可行性分析
由于小产权房的违建销售涉及土地使用权取得、规划利用、建设施工、房屋发售等诸多环节，那么开发商违法行为可能涉及多个刑法罪名，包括非法转让、倒卖土地使用权罪，非法占用农用地罪，非法经营罪，合同罪。现一一分析其刑事追责的可行性。
（一）非法转让、倒卖土地使用权罪
非法转让、倒卖土地使用权罪，是指行为人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，应当受到刑罚处罚的行为。根据《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，情节严重行为的需要追诉的情形主要是结合非法转让、倒卖土地的面积和违法所得金额，违法所得金额仅仅限于转让、倒卖土地所得价款，而忽略了利用土地违建销售房屋的非法所得。
我们知道，小产权房开发商获取土地使用权，一般都是通过买卖、租赁或其他方式，作为受
让方一般不构成非法转让、倒卖土地使用权罪犯罪主体，除非其另外进行倒卖。结合司法解释规定和现实违建销售的小产权占地情形看，达到转让基本农田五亩以上的寥寥无几，不少开发商正是钻法律的空子在利用农民的宅基地、村集体土地进行小产权房开发，利用土地面积规模不大。因此，笔者认为，在一定的历史和客观条件下，应当扩大追责的条件和标准范围。比如对于房地产的考查，应采取建筑面积的考查标准。
（二）非法占用农用地罪
本罪属于破坏环境资源保护类罪。根据《中华人民共和国土地管理法》的解释，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等，从而区别于建设用地。按司法解释规定，非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上改作他用，造成耕地大量毁坏的，方可追究刑事责任，最高刑罚达5年有期徒刑。因为法律没有规定非法占用农用地从事房地产开发、自用房居住情形的处理问题，大量的小产权房开发商因非法占用面积达不到标准而免受此罪追究。此外，本罪所追责的范围也较窄，无法涵盖各种小产权房的情形，仅能对于占用农用地类建造的小产权房适用，追责度有限。
（三）非法经营罪
依据罪行法定原则的要求，法无明文规定不为罪。仔细分析我国《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定，可以认为，根据该法条尚不能确定小产权房开发构成非法经营罪。理由如下：对非法经营罪第二百二十五条明确规定了三种情形能构成非法经营罪，此外还规定了兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。从法条看，单列的三种情形显然与小产权房开发无关。要认定小产权房开发行为是否构成非法经营罪，就必须弄清小产权房开发是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是对行为特征高度抽象的描述，作为兜底条款，旨在于严密法网，堵截法律列举之外的其他情形。但对该条款的适用也并非由法官来自由裁量，否则该条款就会沦为备受诟病的深不见底的“口袋罪”。对于小产权房开发能否构成非法经营罪，目前从立法或司法解释层面确实尚无明确的规定，故地方司法机关不宜直接将之认定属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。否则就背离罪刑法定原则，从而导致罪刑擅断和司法混乱。
且在法[2011]37号《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》的
通知中明确答复，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。笔者认为，就目前全国小产权房形式比较复杂的情况下，该答复是切合实际和明确的。综上分析，不难看出，个别地方司法机关把建设、销售小产权房的行为以非法经营罪中第四项为依据将当事人定罪量刑的行为，与罪行法定的刑法原则不符，与立法本意不符，与最高法院的司法解释不符。
（四）合同罪
合同罪，是指行为人以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，采取欺骗方法骗取对方财物数额较大的行为。笔者认为，在开发商违建销售小产权房的过程中，一般少有开发商隐瞒其不能向购房者提供办理“两证”的客观事实。如果存在隐瞒其不能向购房者提供办理“两证”的事实，且在收取购房款后不能履行交付房屋义务，则开发商当然构成合同罪。
三、单设非法建设、销售商品房罪的建议及分析
如前所述，要有效遏制小产权房开发，确有必要动用刑法手段，但囿于现行法律和司法解释关于小产权房的政策
均未明确认定小产权房开发行为构成非法经营罪，故还不宜以非法经营罪追究开发者。为求得既要发挥刑法保护社会经济秩序的作用，又不违背保护人权、维护司法统一的罪刑法定原则，正确的做法应是尽快通过刑法修正案、单行立法或司法解释，将何种状况下的小产权房开发规定为非法经营罪。或单独设立非法开发商品房罪，并将占用农村宅基地非法建设、销售商品房作为一个从重量刑的情节。理由如下：
一是单纯的非法转让、倒卖土地使用权罪和非法占用农用地罪不能涵盖小产权房违建销售的违法行为的所有特征，而且不具有针对性。上述两罪名是从违法转让、占用土地的角度追究法律责任的，侧重的是一定面积的土地，对违建销售小产权房获取的非法利益并无具体数额规定。在土地上违建的房屋只不过是违法转让、占用土地的表象，仅证明违法事实存在。土地是一种稀有且不可再生资源，孤立的土地甚至还不能体现其市场价值。套用两罪名打击违建销售小产权房的违法行为法律依据明显不足。为了彻底扭转和改变非法占用农村宅基地建小产权房的发展蔓延态势，将占用农村宅基地非法建设、销售商品房作为一个从重量刑的情节，确有现实意义。
二是非法建设、销售商品房的行为是典型的非法经营行为。非法建设、销售商品房罪符合非
法经营罪所有特征和构成要件。故可将“以营利为目的，非法建设、销售商品房，扰乱房地产开发和交易程序”内容，明确增设到《刑法》第二百二十五条列举的“非法经营行为”情形项下。
三是几乎所有非法建设、销售商品房的违法个案，按照公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对其他非法经营活动追诉最低标准规定，都能达到侦查立案的标准。
四是单设非法建设、销售商品房罪也有利于震慑和遏制此类违法行为的滋生和蔓延，也有利于政法机关专项打击。
[注释]
①见蔡继明.小产权房制度根源和治理方略.理论前沿2009，（22）.
②见赵俊臣.小产权房，天大的政策——关于小产权房的几个理论与政策问题.
③《中华人民共和国土地管理法》第74条规定的占用耕地建房等情形构成犯罪追究刑事责任的规定，实际上按《刑法》第342条规定的非法占用农用地罪追究刑事责任.

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