论“催收非法债务罪”中“”的认定标准
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一、问题的提出近年来，国家加强了对民间借贷行为的监管，目的之一就是降低民间借贷的利率水平，减轻居民、企业的资金使用成本，因此，高利放贷行为（以下简称“”）成为重点治理对象。在刑事领域，法律和司法解释也作出相应调整，以严厉的刑罚手段对高利放贷及相关行为进行处罚。2019年、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以
下简称《非法放贷案件意见》），明确经营性、经常性、涉众性的高利放贷可以适用“非法经营罪”追究刑事责任。但的社会危害性不仅体现在债务设立过程中违反国家的金融管理制度、破坏社会主义市场经济秩序，也体现在债务催收过程中滋生暴力行为，危害公民人身权利和社会管理秩序。2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》新增“催收非法债务罪”，将使用暴力或软暴力催收的行为作为犯罪处理，补齐了全流程治理的重要一环。“非法催收债务罪”的正确适用必须首先解决一个前提性问题：何为？纵观《刑法》全文，并没有对“”的概念进行明确界定，相关司法解释也没有做进一步的澄清。在刑法之外，民法意义上的定义则一直处于变化当中，最新的民法规定已经不再使用的称呼，取而代之的是一个更加中性的表述——“不受法律保护
基金项目：本文系华东理工大学校内科研基金“涉众型金融犯罪的刑法治理模式研究”
（T100-71914）的研究成果。
［作者简介］韩康，华东理工大学法学院讲师，复旦大学法学博士；裴长利，汉盛律师事务所高级合伙人、
上海市律协刑事辩护委员会副主任，复旦大学法学博士。
摘要：《刑法修正案（十一）》新增“催收非法债务罪”，对暴力催收的行为进行打
击，但的认定标准并不明确，使该罪的适用存在扩大化的风险。债务依其法律性质可以分为合法之债、自然之债、非法之债，其中合法之债、自然之债受到民法的承认，不满足行政犯“二次违法性”的认定原则，应当排除在概念涵摄的范围之外。综合考虑我国的立法传统与刑法内部罪名之间的协调，以年利率36%作为认定的利率标准最为适宜。的认定还应当坚持社会危害性标准，排除数额微小的借贷和近亲属间的借贷。
关键词：；催收非法债务罪；刑法修正案（十一）；自然债务中图分类号D92文献标识码A 文章编号1003-6547（2021）09-0044-06
论“催收非法债务罪”中“”的认定标准
韩
康
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的过高利息”，具体是指超过一年期贷款市场报价利率（以下简称“LPR”）四倍的利息约定。我们认为民法中不受法律保护的过高利息不能直接等同于刑法意义上的。首先，“催收非法债务罪”的法条表述并非空白罪状，没有授权法官引用民法的相关规定对犯罪构成要件进行说明，将民法概念等同于刑法概念在规范层面没有依据。其次，民法对超过法定界限的利息约定仅仅表达了不保护的态度，没有给出任何禁止性、否定性的评价，超过法定界限的利息约定并不一定违法，也有可能是法律允许存在的自然债务，不能笼统地一概作为犯罪处理。由此可见，“”在刑法上尚无认定标准。〔1〕在之前的一段时间内，民间借贷处于“野蛮生长”的状态，行为广泛存在，暴力催收也如影随形。特别是在“套路贷”和“P2P”犯罪中，不法分子通过殴打辱骂、非法拘禁、电话催收、短信轰炸、传播隐私等各种暴力、软暴力手段逼债，使受害人的人身和精神受到摧残，甚至导致受害人自杀、自残，严重滋扰了社会安宁。因此，国家在刑事政策层面要求加强对暴力催收行为的打击力度。在这样宏观的政策背景之下，概念的不明确使其成为任人打扮的小姑娘，在司法实践中非常容易被扩大解释，为降低入罪门槛、扩大打击范围提供便利。“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”，〔2〕为真正贯彻“罪刑法定”的刑事司法原则，我们必须明确刑法中“”的判断标准，理清罪与非罪的界限。
二、债的种类及其法律性质
行为并非自然犯罪，在人类漫长的文明史中不仅获得承认而且受到保护，可见人类的基本道德伦理对并不排斥。行为之所以被作为犯罪处理，是因为现代国家在金融领域内贯彻其管理意志，力图构建稳定的金融秩序，行为是对国家管理意志的违背，具有鲜明的行政犯属性。刑法对行政犯的认定应遵循“二次违法性”〔3〕原则，一项行为首先要构成民事或行政违法，然后才能被刑法纳入打击的范畴，如果行为本身在行政法或者民法上不被禁止，则公民有实施该项行为的自由，刑法不能无凭无据地设立犯罪。事实上，、最高人民检察院（以下简称“两高”）在确定《刑法修正案（十一）》新增罪名的具体表述时，已经突出强调“二次违法性”原则，最初将二百九十三条之一新增的罪名拟定为“非法讨债罪”，这一表述强调行为手段的违法性，没有突出作为行为对象的债的性质，但经过进一步研究，“两高”最终将该条款的罪名确定为“催收非法债务罪”，凸显“非法债务”的性质。〔4〕根据债在民法中法律地位的不同，我们可以将其划分为合法之债、自然之债、非法之债等三种不同的类型，在确定刑法中认定标准之前，有必要对不同类型债务的法律性质进行讨论。
仅就债的实现来说，完整的债权应当具备三项权能：其一，请求力，是指在债务人不履行其债务时，债权人可以要求给付的权利，包括直接向债务人请求和通过诉讼的方式请求。其二，受领保持力，即债务人履行给付债务时，债权人有权予以接受，并永久保持所获得的利益。债权的受领保持力是债权人接受并占有利益的法律依据，若债权人在欠缺受领保持力的情形下接受给付，则属于不当得利或违法所得。对于不当得利债务人可以要求返还，对于违法所得国家机关可以予以收缴，不管是哪种情况，债权人无
法持续、永久地保持给付利益。其三，执行力，即国家为债权的实现提供强制力保障。执行力是国家暴力的展现，国家可以强制划拨、变卖债务人的财产来保障债务的清偿，当债务人抗拒执行行为时，国家还可以对其人身采取强制措施，最典型的就是以司法拘留的方式督促债务人履行义务。〔5〕合法之债完整地具备上述三项权能，不仅受到国家的承认，也受到国家强制力的保护。“自然之债”，是指欠缺执行力的债权类型。“其核心特征是排除通过诉讼强制要求履行，即根据
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该债之关系，债务的履行完全依赖于当事人的自愿。”〔6〕
自然债权虽然缺乏强制执行力，但依然具备债的一般的效力和属性。换言之，自然之债的债务人仅对债的执行力享有抗辩权，对债的请求力、受领保持力不享有抗辩权。〔7〕
债权人可以通过私人渠道，包括说服、恳求、道德感化等方式要求履行，如果债务人自愿履行的，债权人也有权受领并永久保持受领利益。在我国民法体系中，典型的自然债务就是超过诉讼时效之债。总的来看，自然之债受到国家的承认，其设立、履行都是合法的。而非法之债不具有任何权能，有学者将其直斥为“非债”，从根本上否定其作为债的资格。〔8〕
首先，非法债权不具备请求力，债权人催讨非法债务就是谋取不正当利益，任何讨债行为都是对债务人的骚扰。其次，非法债权不具备受领力，即使债务人自愿履行的，也构成民法上的不当得利或者行政法上的非法所得。至于执行力，对非法债权来说更是奢望，国家不可能保护非法的债务。进而言之，非法之债不仅得不到国家的承认，更得不到国家的保护。国家对“自然之债”与“非法之债”的不同态度，鲜明地体现在司法判决中。自然之债的债权人起诉要求履行的，人民法院虽然会驳回诉讼请求，但不会做进一
步的否定性评价，如果是非法之债的债权人起诉要求履行的，则人民法院不仅驳回，还会收缴涉案钱款甚至移送公安机关做进一步的处罚。〔9〕
此外，对于自然之债，人民法院即使不予强制执行，也承认债本身的效力，允许债权人用其抵销自己的其他债务，〔10〕
但是对于非法之债则不允许抵销。例如，在“厦门源昌诉海南悦信委托合同纠纷案”判决书（〔2018〕最高法民再51号）中明确：“只要双方互付到期债务，且标的物种、品质相同，不是依法律规定或合同性质不得抵销的，即使超过诉讼时效债权人依旧能行使法定抵销权。”具体到民间借贷中的利息约定，2020年之前，我国法律对利息标准的规定是“两线三区”，其法律依据是2015年
颁布的《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《2015年民间借贷规定》）第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，出借人请求借款人按
照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据这一规定，年利率24%以下的利息约定属于合法之债，年利率24%至36%的利息约定属于自然之债，年利率36%以上的利息约定属于非法之
债，不同类型债务的区分标准清晰明了。但2020年对《2015年民间借贷规定》进行了修改，形成了2020年版的《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《2020年民间借贷规定》），新规
突出民法权利保护的属性，〔11〕
取消了对非法之债禁止性、否定性的评价，根据新规第二十六条：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”根据这一规定，一年期LPR 四倍以下的利息约定为合法之债，高于这一标准的利息约定均属于“不受法律保护的过高利息”。三、认定的利率标准
由于刑法没有关于利率标准的明确规定，参照民法以LPR 四倍作为认定的依据似乎成了唯一可行的方案，但“不
受法律保护的过高利息”的概念含混，涵盖了自然之债与非法之债两种法律性质完全不同的债务类型，在刑法中应当予以区分。结合民法中概念的发展历史，并与刑法中相关罪名的规定做整体性协调，我们认为刑法中定义应为超过年利率36%的债务。主要理由试析之：首先，刑法中的应当把自然之债
排除在外。自然债务虽然失去了强制执行力，但并未违反任何法律、法规的强制性规
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定，反而受到民法的承认并具备请求力、受
领保持力，因此，自然债务不应被认定为刑
法上的。进而言之，在自然债务实现
的过程中，因其无法请求国家强制力保障执
行，债权人的私力救济成为实现债权的唯一
途径，此时债权人催收的目的是维护自身合
法权益，具有一定的正当性。而刑罚是最严
厉的惩戒手段，往往剥夺犯罪人的自由甚至
是生命，而且“行为人在承担刑事责任的同
时，还需要对一系列附随后果负责，包括：
特定执业资格（律师、医师等）被吊销，个
人不能报考国家公务员，当兵或报考军校无
法通过政治审查，被用人单位解除劳动合
同，公职人员要被开除党籍、开除公职
等”。〔12〕即使成立轻微的犯罪，也会对犯罪人
的整个人生产生巨大的消极影响。自然债务
的债权人并非谋取不正当利益的恶劣之徒，
即使在催收过程中实施了轻微的暴力行为，
也是一种无奈的选择，动用刑罚手段对其进
行制裁显失公平。虽然我国打击非法催收高
利贷的行为，但是并不禁止民间借贷等的存
在，〔13〕刑法对于自然债务债权人所实施的催
收行为应当适度容忍，避免使债权人陷入绝
望的境地。
其次，LPR是个随时变化的概念，不符
合刑事立法明确性的要求。“刑法的存在和
延续是以其具有明确性为前提的。只有当刑
法的规定明白无疑、清晰可辨时，它才有可
能在现实社会中存在下去。缺乏明确性的刑
法，就不可能具有法的规范功能，因而也就
不可能具有生命力。”〔14〕LPR是根据18家银行的利率报价加成计算后得出的一个贷款利
率市场价，本身就不是一个确定的数值，而
是随着市场环境的变化而上下浮动。从LPR
的历史数据来看，2019年8月首次公布时一
年期LPR为4.25%，其四倍是17%，而最新
的（2021年2月）一年期LPR为3.85%，其
四倍是15.4%。如果将LPR四倍作为认定高
利贷的依据，将导致犯罪概念的不明确。若LPR上涨，则借款合同订立时属于
的，到收回借款时就不再是，原本应当认定为犯罪的行为得以“出罪”，反之若LPR下跌，合同订立时不属于的，到
收回借款时则属于，原本合法的借款行为将被“入罪”。如此一来，刑法将失去行为指引和犯罪预测的功能，民间借贷是否合法将成为一场与时间的对赌，特别是在中长期的借款合同中，合同存续期间
LPR可能经历大幅度的变化，当事人将被置于不可预知的刑事风险之中。为应对LPR变化的问题，民法以合同订立时的LPR作为判断借款行为合法性的标准，这一点在民事诉讼中或许可行，但在刑事诉讼中的情况则不同：首先，刑事诉讼中准据法的选择应当坚持“从旧兼从轻”的原则，如果合同订立后LPR上涨导致认定标准提高，那么继续采用合同订立时的LPR认定会降低入罪门槛，于法理不合。其次，刑法强调犯罪标准的统一，法官不能对同一类型的案件执行差异化的定罪标准，如果两个借贷行为的利率一致，仅仅因为借款合同签订时间的早晚而导致犯罪评价的不同，则入罪标准的公正性将面临争议。举例来说，甲在2021年10月向张三出借10万元，约定年利率16%，合同签订时LPR为4%，还款期限2年。而乙在2022年10月向张三出借10万元，约定年利率也是16%，但合同签订时LPR为3.5%，还款期限1年。2023年10月，甲、乙的债权同时届满，如果按照签订借款合同时LPR四倍的标准进行认定，则在利率相同的情况下，甲的行为是合法的民间借贷，乙的行为则属于，可能构成犯罪。对于同样的行为却得出不同的评价结果，这样的犯罪认定标准无法使人信服。
最后，以年利率36%作为认定的标准，有利于保持规则的连续性并实现刑法内部不同罪名之间的协调。虽然《2015年民间借贷规定》中关于非法债务的相关规定已经废止，但是该规定行之有年，年利率36%以上的利息约定欠缺债的所有权能、属于非法债务的理念已经深入人心，可以继续采用这一标准界分自然债务与作为非法债务的高
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利贷。而且《2015年民间借贷规定》于2020年8月20日废止，《刑法修正案（十一）》新增的“催收非法债务罪”于2021年3月1日起生效，两者之间的间隔只有短短的近七个月，不可避免地存在《2015年民间借贷规定》废止前设立并于《刑法修正案（十一）》生效后到期的债务，而这些债务在履行的过程中很可能涉及暴力讨债的问题，进而触发“催收非法债务罪”的适用，如果催收非法债务罪所执行的认
定标准与《2015年民间借贷规定》不一致，必然引发在刑事诉讼中控辩双方对涉案债务属性的争议，为了减少争议、提高审判的效率，有必要统一两部规范性文件中的标准。此外，刑法对非法放贷行为的处罚也以年利率36%为门槛，根据《非法放贷案件意见》第二条，只有超过年利率36%的债务才进一步结合非法获利数额、非法放贷次数等情节认定为犯罪，在此利率标准之下的放贷行为不作为犯罪处理，体现了以年利率36%作为认定标准的精神，为实现刑法内部不同罪名之间的协调一致，催收非法债务中的认定也应当执行此标准。四、认定的社会危害性标准利率是认定的主要标准，但不是唯一的标准。犯罪应当具有相当的社会危害性，一项行为必须是对作为社会成员共同生活秩序的法益造成严重冲击，已经到了社会共同体所不能忍受的程度，才应当通过严厉的刑罚手段予以制裁，正如《刑法》第十三条对犯罪的定义：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在具体案件中，即使民间借贷的利息约定已经超过年利率36%，法官也不能直接认定为，还应当结合各种因素综合考察借贷关系的社会危害性。在利率之外，影响认定的其他因素主要包括两项：其一，借贷规模与利息所得的数额。即使当事人约定的利率极高，但如果借贷规模很小，也不会对金融管理秩序产生实质性冲击。而且在此类小额的借贷关系中，债权人能够获得的利息总额也不会太高，往往缺乏利益驱动，正常情况下不会实施故意伤害、非法拘禁等严重的暴力行为，对社会管理秩序的影响也十分有限。综合以上理由，笔者建议对于借款本金数额在3000元以下且约定利息总额在1000元以下的借贷行为，无论利率水平多高均不作为处理。当然，考虑到行为人拆分借贷关系规避处罚的情况，对于债权人在不同时间、向不同债务人出借的款项，只要其约定利率高于年利率36%的，均应计入放贷总额，
作为犯罪评价的依据。其二，债权人与债务人关系的性质。父母子女、兄弟妹等近亲属之间所进行的资金出借行为，与一般民间借贷不可同日而语。如果说一般民间借贷是经营行为，债权人约定的利息的目的是获得收益，那么近亲属之间的借款则具有帮扶的性质，当事人之间约定利息的目的不仅是单纯的经济回报，还有情感回馈的功能。而且在我国社会的传统观念中，家庭本就是经济共同体，即使大家庭解体、成员各自组成核心家庭之后经济联系往往也比较密切，近亲属之间因赡养、
赠与、买卖、代持等原因进行复杂的金钱往来，高额利息的背后很可能隐藏了其他财产关系，是近亲属之间履行财产义务的一种手段，不能与一般民间借贷中的利息等同。进而言之，刑法不宜过多地介入家庭成员之间的交往，应当鼓励亲属之间用亲情修复关系，如果因为催收债务导致家庭人员受到刑事处罚，会扩大亲属间的裂痕，甚至激化矛盾导致更为严重的犯罪，这从社会整体利益的角度看完全得不偿失。因此，我们建议，对于父母子女、兄弟妹等近亲属之间超过年利率36%的债务不应认定为。作为上述观点的补充，我们需要强调：《刑法》的谦抑是为了给更为妥当的治理手
段留出适用的空间，绝不等于放任违法。对于不属于的债务，如果债权人在催讨的过程中使用了暴力、威胁或者其他强迫手段，可以由公安机关处以警告、、拘留
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