浅议新冠疫情对建设工程企业承揽国际建设工程的影响和法律
浅议新冠疫情对建设工程企业承揽国际建设工程
的影响和法律思考
工程承包是一带一路发展的重要业务领域，在市场不断完善的进程中，我国的对外工程承包事业获得了巨大的成功。2020年年初，新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下称“新冠疫情”）迅速扩散，并有向全球蔓延的趋势。为了更好地应对新冠疫情，各地都在最短时间内启动了新冠疫情一级响应，采取了包括隔离、封城、交通管制、集中收治、延长春节假期、禁止提前复工在内的各项措施。多国已取消或暂停航班或采取人员入境管制。在此情形下，建设工程企业承揽的建设工程在履行过程中面临因工程所在地禁止劳务人员入境、境内延期复工等导致整个工期延迟，以及相关设备货物出口障碍而导致无法按照承包合同履行的问题。本文将就新冠疫情可能对建设工程企业（以下亦称“承包方”）履行国际工程承包项目产生的影响及应对措施提供法律分析和建议。
一、新冠疫情对工程承包业务的影响
（一）境内方面
1、延长春节假期，禁止企业擅自提前开工
根据国务院《关于延长2020年春节假期的通知》，2020年春节假期延长至2月2日。部分省市也发文要求
企业延迟复工，具体复工时间另行通知，在通知之前不得擅自开工。
在此情形下，工程的境内作业部分，包括工程和设备设计、设备制造等将面临延期交付的问题。
2、交通和物流管制措施朝鲜疫情源头
为防止新冠疫情扩散，各地采取了停止交通运输、对道口实施严格查控、对疫区实施封锁的措施，并发布了对外地人员的劝返、遣返通知。
各地采取交通管制将直接影响物流运输效率。在新冠疫情的影响下，工程中设备采购的境内物流部分将遇到障碍。同时，也为承包方的人员复工和出境增加了难度。
3、隔离观察
为切断新冠疫情的传播途径，各地相继出台了对新冠肺炎密隔离观察的通知，针对外地返回人员、外来人员、湖北特别是武汉往来人员、疫情严重地区往来人员、确诊或疑似病例的密切接触者，采取居家隔离观察、居家隔离医学观察、集中隔离医学观察等措施。在此情形下，承包方境内作业人员的复工和劳务人员出境时的境内交通均遇到障碍。
4、出境限制
为有效防控新冠疫情，部分地区和口岸已调整出入境管理措施。例如，湖北省公安机关出入境管理部门已暂停受理普通护照和往来港澳通行证、往来台湾通行证以及往来港澳台签注申请。承包方境内作业人员出境复工及开展工作受到严重影响。
（二）国际方面
根据《国际卫生条例》（2005），若确定正发生国际关注的突发公共卫生事件，总干事应当根据第四十九条规定的程序发布临时建议。临时建议可包括遭遇国际关注的突发公共卫生事件的缔约国或其它缔约国对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和(或)邮包拟采取的卫生措施。WHO总干事谭德塞于2020年1月31日提出：“不建议对中国采取履行和贸易限制”。但是，不排除随着全球事态进一步升级，WHO将采取更为严厉的措施建议。
自新冠疫情迅速蔓延后，包括澳大利亚、俄罗斯、马来西亚、菲律宾、日本、新加坡等已经陆续发布了为防控疫情而采取的出入境管制措施，包括航班取消、口岸及港口管制、签证服务暂停等。该等防疫措施对企业承包工程的履行可能造成的影响包括：
1、入境管制措施会导致承包方派遣人员无法按时到达现场开展工作，影响施工进度。
2、出口物资无法及时运送到现场。工程类项目主要出口物品为设备、材料，考虑到多国已停运航班和
路面运输，出口物资可能无法入关。此外，即使未采取禁止入境的国家和地区，也可能采取更严格的卫生检疫措施，该等措施亦有可能延长清关时间。
二、建设工程企业应对新冠疫情的法律思考
（一）工期延误
1、建设工程承包合同约定了传染病属于不可抗力
如果建设工程承包合同中明确约定了传染病为不可抗力的，则承包方可以直接援引不可抗力主张工期顺延。根据中国贸促会通知，受新型冠疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可申请办理与不可抗力相关的事实性证明。由贸促会出具的商事证明书, 其合法性与有效性均为各国政府、海关、商会和企业所认可。该申请有两个前提，一是因疫情影响，导致无法如期履行合同；二是申请办理的企业需提交的佐证材料：（1）企业所在地政府、机构出具的证明/公告；（2）海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；（3）出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；（4）其他所能提供的材料。
此外，承包方需要证明工期延误系由新冠疫情的直接原因造成，并注意保存工期延误与新冠疫情的关联性的资料。如果工期延误并非由于新冠疫情造成，而
是承包人履行滞后在先，新冠疫情在后的，根据《合同法》第一百一十七条，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
据报道，法国油气公司TOTAL近日拒绝了中国买家援引不可抗力以退出LNG 采购长期合约并改为现货合约的要求，该事件其他细节和买家的回应并未披露。我们理解，在以不可抗力为理由进行抗辩时，除了证明相关事件的发生超出了当事人的预见范围，还需要说明该等事件的发生和事件所造成的损害具有必然性，已经超出了当事人的控制能力范围。如买家主张不可抗力造成货物无法出口或运输而导致采购合同无法履行的，应提出新冠疫情不可抗力与合同无法履行存在必然性的相关证据。但如果买家主张因新冠疫情造成境内LNG市场需求量下降，因此要求退出长期合同而改为现货合同的，鉴于新冠疫情持续期间未定，如疫情持续期间短于长期合同的合同期限，则新冠疫情不可抗力与LNG采购长期合同无法履行之间的关联关系不够充分。
如新冠疫情足以影响到合同的按期履行，承包方应做好以下工作：（1）当及时向业主/发包方告知目前疫情以及对合同履行造成的影响，包括但不限于延迟复工、人员无法出入境等；（2）与业主/发包方积极沟通并采取合理的替代方案减少损失或者避免损失扩大；（3）保留凭证：包括所有往来函件和沟通凭证、不可抗力对合同履行造成影响的关联性证据、通知文件、因赶工造成的额外成本凭证等。
2、合同未约定传染病为不可抗力
如合同未明确约定传染病属于不可抗力情形的，则需要从合同约定及适用法律对于不可抗力的具体定义进行判断。
（1）如合同约定适用中国法律的，亦可主张新冠疫情为不可抗力从而减轻承包方的责任。
根据《民法总则》第一百八十条的规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，本次新冠疫情无法在签订合同前预见，尚无有效的
和阻却传播的方式，因此，我们认为，本次新冠疫情符合不可抗力的构成要件。根据第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
根据《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
考虑到此次新冠疫情程度和规模上不亚于2003年发生的传染性非典型肺炎疫情（以下称“非典疫情”），建议参考以下就非典疫情期间的相关通知以及案例。根据《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，目前已失效）的规定，因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
在北京新领国泰投资有限公司与北京市机械施工有限公司及北京神龙建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（(2013)民申字第659号）中，最高法院认为，2003年北京非典疫情的发生，客观上影响了工期。工期延误非因施工方单方面原因造成，理应顺延。
（2）如果合同约定适用FIDIC标准合同条款和工程所在地法律
根据FIDIC银皮书关于不可抗力的规定，不可抗力需要满足以下全部4个条件：1、一方无法控制的；2、在签订合同前，该方无法合理防范的；3、事件发生后，该方无法合理避免或克服的；4、本质上不是由另一方引起的。符合上述条件的（包括但不限于）以下情形属于不可抗力：（i）战争、敌对行为、入侵、外敌活动；（ii）叛乱、恐怖活动、革命、、军事或篡夺政权，或内战；“06多边银行版”补充：（ii）叛乱、恐怖活动、除承包商人员之外的破坏活动、革命、、军事或内战；（iii）承包商的人员和承包商及分包商的其他雇员之外的人员的、骚乱、混乱、罢工或封锁工程；（iv）战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染，但承包商使用此类材料除外；（v）诸如地

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