二级伤残仲裁代理意见
来自“柳士荷律师网”
首席仲裁员、仲裁员：
本人以前在南京执业，为徐兵亲戚，受其之托托，担任其本次仲裁代理人，为依法履行职责，现本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，就本案发表以下代理意见。
代理意见之一、徐兵的工伤事实已经经过劳动行政部门的调查认定，无庸置疑。由此事实可得知，尽管被申请人与申请人之间未订立书面的劳动合同，但本案二者之间的法律关系依法应当认定为劳动法律关系，原告为劳动法所规定的劳动者，被告为劳动法所规定的用人单位，双方之间存在着事实上的劳动法律关系，现在出了事用人单位理应承担各种赔偿责任。
代理意见之二、被申请人反复强调已经与申请人签订了劳动合同，即《培训协议》。那我们也来多面来反证它根本不是劳动合同：其一，该协议本身第六条已经白纸黑字写着：“培训期间，
甲乙双方不建立劳动关系（这种说法本身违法），双方不具有劳动的权利和义务。培训期满经考核合格，甲乙双方签订三至五年的劳动合同……”，彩虹公司已经先前在这培训协议上反复强调它不劳动合同！现在出事了说它是劳动合同，这不是前面说话后面摆手的很滑稽搞笑的事吗？彩虹公司搞这个培训协议本来是想随时解顾不听话的劳动者（以没签订劳动合同为由），现在出了严重的工伤事故，却又想拿它做挡箭牌，说它是劳动合同。这个培训协议真能够左右逢源两面光吗？我认为司法部门不光要否定该公司的说法，还要对这样不诚实的用人单位予以处罚。其二，劳动合同有三种形式：固定期限、无固定期限及完成一定工作成果为期限的劳动合同，这个培训协议与此它算哪一门合同呢？其三，劳动合同有其最基本法定要件，包括工作岗位、月工资、工作期限等，请问该协议哪点体现这些要件？出事时徐兵都不明白到底应该是什么岗位，学的是涂漆工种，叫他干的突然转岗为铬化剂工种，该岗位充满危险，却让没受过该岗位任何培训的人突然上该岗。这是一种严重的违反安全生产法的用工行为，你说他到底应在什么岗位？协议上有体现吗，还说它是劳动合同吗？综合以上三点，如果再说这个培训协议是劳动合同，它已经变得体无完肤，面目全非了。
代理意见之三、徐兵及其家属坚决不接受彩虹公司强行为徐兵所买的养老保险。这纯粹是民意、一厢情愿的行为。在强买养老保险之前所买的工伤保险都被浙江绍兴社保部门否定
了，在此之后所强买的社保在我们六安还能认可？未出事不给他买，出了事坚决要给他买，这不太奇怪了？原来硬性给我徐兵买的基数是月资1318元！目的是为以后的各种赔偿寻最低工资依据（也就是自己为自己编的依据）。现在干苦力的这个工资两倍，接受的人也不多，不能都把人当傻子。关于徐兵这种情况的工资定性，法律有明确的定性，你就是强买了也没用。国务院<工伤保险条例>第六十四条；《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款第三款；二级伤残安徽省工资支付规定第四十四条第(四)款；六安六工伤保险市统筹实施意见中都有明确的规定，彩虹公司的单方操作行为徒劳无益，因为它明显违反国务院行政法规、安徽省地方法规以及六安市的该法规的实施办法，有法不依，随意给徐兵工资定调为1318元是明显违法行为。《工伤保险条例》第六十四条对本人工资的规定：它是职工在上一年度平均月缴费工资．由于发生工伤的时间可能在一年中的任何一天，在缴费工资时，只能通过计算上一年度的月平均工资，才能得出比较公平．同时根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款第三款的规定：“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，在原告的工伤认定之后至定残日前的这三个月，被告应当按照安徽省上年度职工平均工资赔偿原告的误工费。徐兵
本人没有上一年度的平均工资，所以只能依据《安徽省工资支付规定》第四十四条第(四)款：劳动者前十二个月平均工资无法计算的，按照用人单位当地政府公布的上年度职工月平均计算．另外《六安六工伤保险市统筹实施意见》第二条第(五)款：统一工伤保险支付标准，工伤保险待遇支付中涉及工资基数计算的，社会平均工资以六安市上年度职工的平均工资为准。六安市上年度（以二次鉴定定残日为准）月平均工资为2000.5元。各类赔偿应当依法以这个基数为准。被申请人自己在出事后强行给申请人续保，目的就是给受害人以1318月工资定调是既没法律依据（出事后强加）又没现实依据，可到劳动力市场随便问问，要人家既要有技术又充满危险还又是有毒有害的环境去出苦力谁能愿意去干。随便到路边问问，老年妇女们在路边绿化养护拔拔草，一天工资都五六十块，六安市交通事故，受害人躺在床上，不论有无证明误工费一律以72一天算，相比之下，一个青壮年在如此环境之下出苦力给人家一天四十块钱？不光违法，也太欺负人了吧。
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