侵权案件的分析方法：行为人是否违反注意义务的判断标准（四）
张民安 邓晶晶整理
目次
一、导论
二、如何判断被告有无违反制定法上的注意义务
（一）严格责任中的判断标准
（二）过错责任中的判断标准
三、判断被告有无违反非制定法上的注意义务之经济的判断标准
一、导论
你把被告起诉到法院中要求其承担侵权责任，被告首先抗辩说自己对你没有任何侵权法上的注意义务，那自己当然没有责任。最后即便你证明你被告对我原告有侵权法上的注意义务，被告又会抗辩，我对你虽然有侵权法上的注意义务，但是我履行了我自己的义务，我没有违反注意义务，因而我对你的损害不用承担责任。原告说被告违反了其对自己承担的侵权法上的注意义务，被告说他没有违反对原告承担的侵权法上的注意义务，那么你作为法官，被告究竟有没有违反他对原告承担的侵权法上注意义务？你根据什么标准判断，在一个侵权案件中，被告有没有违法其对原告承担的侵权法上的注意义务？被告究竟有没有履行其对原告的义务呢？
总体上来说要分为两种情况，第一种情况是被告有没有违反其对原告制定法上的注意义务，第二种是情况是被告有没有违反其对原告非制定法上的注意义务。两种情况下的判断标准是存在差异的。我国学者对非制定法上的注意义务的判断标准很清晰，都适用一般理性人标准或者善良家父的标准。但是学者和法官对于被告是否违反制定法上的注意义务的标准不熟悉，导致他们分析侵权案件时会有很多问题，问题出现在他们不知道一般理性人标准只适用于被告所承担的非制定法上的注意义务的判断标准。如果被告所承担的是制定法上的义务，它的判断标准也包含了理性人的判断标准，但是理性人的判断标准只是在有没有违反制定法
上注意义务的众多的判断标准之一。
二、如何判断被告有无违反制定法上的注意义务
在案件中，原告说被告违反了制定法上的规定，制定法规定被告在这种情况下要对原告承担某种侵权法上的注意义务，被告违反了这种制定法上的注意义务，所以被告要对原告承担责任，这个时候制定法规定的义务，法官如何判断？这种情况分为两种案件，分为过错责任领域的注意义务还是严格责任领域的注意义务，两种情况的判断标准也是不一样的。
（一）严格责任中的判断标准
在侵权法上，原告对被告承担的侵权责任我们叫做危险责任，也叫做严格责任，有些人也称之为无过错责任，法国法上还有几种概念我们叫当然责任、责任推定，或者叫客观责任，还有叫物的责任，他们都是一个概念。总之有被告承担的侵权责任有一种类型就是严格责任，这种严格责任如何界定呢？现在中国有两种界定方法，一个是《民法通则》第106条（3）款的界定，一个是《侵权责任法》第7条作的界定，这两种界定是不一样的。
《民法通则》第106条（3）款规定：没有过错，但法律规定应当给承担责任的，应当承担责
飞机失事赔偿多少钱任。所以这个条款强调的是严格责任以行为人没有过错作为条件，有过错就不承担严格责任；但是强调第二个要件，你没有过错，但法律规定你要承担责任仍然要承担责任。而《侵权责任法》第7条规定：如果制定法规定行为人要承担侵权责任，无论行为有无过错都应当承担责任。这个条款强调不管行为人有无过错都要承担责任。《侵权责任法》第7条的规定有重大错误，而《民法通则》第106条（3）款的规定是很恰当的。
打个比方说，一个人买一个航空公司的航空票，坐飞机到北京，没想到航空公司飞机的机长酒后驾驶飞机，酒精起作用，最后驾驶失误导致飞机失事，在大连空中掉下来，导致乘客死掉。他死掉后，其家属向航空公司起诉，要求航空公司对死亡承担侵权责任。航空公司对死亡的乘客承担的是什么责任？首先航空公司承担的是违约责任还是侵权责任？第二个问题，如果航空公司对乘客承担责任，其承担的是过错责任还是严格责任呢？
航空公司承担的是违约责任还是侵权责任？对于这个问题，中国很多教授不明白。你想，你买了航空公司的机票，当然你和航空公司有合同，航空事故发生在大连失事导致乘客死亡相当于航空公司没有履行对你承担的合同义务。表面上他当然要承担违约责任，但是航空公司事实上能不能对你承担违约责任呢？中国人民大学著名的杨立新教授认为航空事故发生要区
分两种责任：如果航空器掉下来砸伤地面的人，航空公司承担的是侵权责任；但是如果航空公司对于其乘客的死亡，只能承担的是违约责任。换言之，航空公司对于乘客的损失只有违约责任而不能承担侵权责任。这种说法是否合理？两种责任是否可以竞合？为什么能竞合为什么不能竞合？这种说法是不合理的。这种案件问题出在，中国的法律规定，航空事故发生，航空公司最多对每一个死亡的乘客承担40万的赔偿责任，40万的赔偿是理解为违约损害赔偿还是侵权损害赔偿？只能理解为是侵权损害赔偿，因为合同法中的损害赔偿只可以按照可预见性范围来赔偿。当航空公司把一张航空票卖给旅客时，航空公司能够预见到万一遇到航空事故导致这个乘客的死亡能有多少损失。例如，假设刚好你把票卖给李嘉诚，刚好飞机到大连时失事导致其死亡，那按照可预见性的范围你要赔李嘉诚多少钱？李嘉诚的家属说只要你赔一年的收入，其一年的收入就是20个亿，那航空公司按照违约责任要对李嘉诚赔偿20个亿啊，你航空公司能赔偿得起吗？为什么立法者在航空事故的赔偿要有最高限额？原因在于，这个赔偿责任是侵权责任，不是违约责任，违约责任不能设定最高额赔偿，立法者不能通过制定法律限定合同债务人不履行合同时的损害赔偿。按照合同自由意思自治，适用可预见性规则，债权人可以预见到有多少损失就要赔偿债权人多少损失。那大家可以想象一下，如果航空事故发生，航空公司只对乘客承担违约责任，搭乘航空器的人非富即贵，按照可预
见性的规则，航空公司根本赔不起，航空公司只能破产。因而此时，立法者进行干预，让航空公司对每一个乘客都赔40万，你李嘉诚也罢，你张嘉诚也罢，统统都只赔40万。航空公司发生航空事故，他对旅客承担的损害赔偿责任只可能是侵权责任，不可能是违约责任。原因在于，首先，违约责任立法者不能干预，按照合同自由意思自治的原则，违约责任由当事人来约定，但是在这些案件中当事人和航空公司之间没有约定违约责任。第二，最高额赔偿只可以在侵权责任中适用，不得在违约责任中适用。第三，最高额赔偿理论只可以在严格责任中适用，只能在无过错责任当中适用，不得在过错责任当中适用。因此，航空公司和航空旅客之间当然有合同关系，但是万一发生航空事故导致旅客死亡，侵权责任和违约责任不能竞合，只能由航空公司对旅客承担无过错责任、严格责任，违约责任不行，过错侵权责任也不行。所以杨立新教授航空公司只能承担违约责任这种讲法很荒唐。
第二个问题，如果航空公司对乘客承担责任，其承担的是过错责任还是严格责任呢？通常情况下，一个人承担过错责任和严格责任的赔偿范围时一致的，但是不是说任何情况下，一个人承担过错责任和严格责任都是一样的。为什么说严格责任领域的责任范围和过错责任的责任范围有差异呢？主要原因是过错责任领域责任赔偿实行完全损失赔偿，你的过错行为引起对方多少损害你就给对方要赔多少损害，赔偿范围取决于过错行为引起的损害范围，所以立
法者不会对这个损害赔偿范围多加干预，所以过错责任领域没有所谓最高额赔偿的这个理论。但是严格责任领域就不一样，一个人实施的是无过错行为，他仍然要对他的无过错行为承担赔偿责任，这个时候一方面他的行为让他要承担责任，另一方面他的责任往往涉及公共利益，所以立法者往往会制定法律，对行为人的承担的严格责任范围施加限制，我们叫做最高额的赔偿。例如，英国制定法规定，核泄漏最多赔偿2500万英镑。这就是说，你在应该开核电厂，你核电厂的核泄漏了大量的人感染了，导致很多人损失，是不是你这个核电厂要对所有人的所有损失都承担赔偿责任呢？不是的，英国立法者制定法律说，一旦核电厂泄露，所有的损害赔偿最多不超过2500万，再多的人有损失，你有多少个亿，核电厂都只赔2500万英镑，多余的损失概不负责。我国在严格责任领域，在其他方面都没有设定最高额的赔偿，单单在航空领域设定了最高限额赔偿。过去，航空事故发生，航空公司只限额赔偿20万一个人，但是后来人们骂，航空公司挣了那么多钱，发生最致命的航空事故，航空器上的不是官人就是富人，你把他弄死了才赔20万，家属意见很大。后来改了，航空事件致人死亡，航空公司的最高赔偿额不超过40万。在航空事故领域，航空公司没有错仍然发生航空事故，你赔40万当然可以理解；但是如果航空公司如果有错导致航空事故发生，那么航空公司是不是仍然只对受害人赔40万的损失呢？如果按照《民法通则》第106条（3）款的理解，航空公
司没有过错仍然引起损失他要赔偿，就适用这个条款；但是如果航空公司有过错，那么这个赔偿范围就不适用这一个条款，而是适用106条（1）款过错责任，过错责任就把不是按照最高额来赔，而是按照过错责任中讲到的实际损害来赔。但是立法者把这些严格责任的条款给改了，改成《侵权责任法》第7条，无论行为人有无过错都要承担责任，按照这一条航空公司有过错也是赔偿40万，有无过错都赔40万。如果航空公司没过错，赔40万乘客家属勉勉强强可以接受；但是如果航空公司有过错也只赔40万，乘客家属就绝对不可能接受。为什么法律让航空公司对富人和穷人都只赔40万？原因在于：第一，本身一个人没有过错是不用承担责任的，无过错则无责任，现在航空公司没有错还要他承担责任对航空公司不公平。第二个，如果航空公司没有过错还要按照实际损害赔偿，那么航空公司就会破产，你一个中国人要到美国去就要像民国年间知识分子到美国去留学那样坐3个月的轮船，坐轮船还有另一个风险，海上航行3个月可能遇到台风、海啸那你可能就死掉了。这就是为什么立法者让航空公司在没有过错的情况下还承担责任，有其理据。但是你把赔偿责任限定在40万范围之内必须以航空公司无过错为前提。如果航空公司有过错也只赔40万，航空公司认为自己受过度保护，有过错无过错都无所谓，飞行员精神状态、身体状态如何我也不管，反正都是赔那么多钱，而且航空公司最终赔偿的钱还可以转嫁给保险公司。因此这时候，如果你让行为人有过
错无过错都只承担40万的赔偿责任，实际上让立法者规定最高额赔偿制度的目的落空了。所以《侵权责任法》第7条的规定是存在问题的，因为航空公司有过错也赔40万，无过错也赔40万，这对旅客是不公平的，也违反了立法者规定最高额赔偿制度的初衷。
立法者规定违反义务所承担的责任是无过错责任，那么法官如何判断被告有无违反制定法上的注意义务呢？侵权法上，如果行为人承担的侵权责任是严格责任、无过错责任，他对原告承担的义务就不是合理的注意义务，而是最大限度的注意义务。那现在，你对原告要承担最大限度的注意义务，你有没有违反你对原告最大限度的注意义务啊？要怎么判断啊？通常严格责任一般都有立法者规定，立法者对航空事故作规定、对核电厂责任作规定、对铁路公司责任作规定，立法者已经对这些行为人最大限度的注意义务做了规定。现在，怎么样判断其是不是违反了最大限度的注意义务？
在侵权法上这个问题的判断标准很简单，就是看你有没有引起损害，一旦行为人他不履行义务的行为引起别人的损失，我们就认为他就违反了其承担的最大限度的注意义务。所以有没有违反最大限度的注意义务是看结果，看有没有损害结果，不是看你有没有违反制定法的规定。制定法规定，航空公司的飞机师驾驶飞机前是不能喝酒的，即酒后不能驾机，这个比酒
后不能驾车更严重，因为酒后架机造成的损害后果比酒后驾车要更严重。你酒后驾车最多撞死一两个人，但是如果酒后架机，航空器偏离了航线撞到喜马拉雅山上，整个航空器上几百个人人都要死掉。虽然航空公司所承担的最大限度的注意义务有立法者规定，但判断行为人有没有违反最大限度的注意义务不是看有没有违反制定法的规定。制定法规定飞行员不能喝酒，你喝了酒，那你违反了制定法的规定；制定法规定核电站的人24小时内都不能有人离岗，你现在有人离岗了就违反了制定法的规定。但是你这个飞机师喝了酒、核电工人离岗了，如果没有造成损害后果，你不能说他们违反了最大限度的注意义务。你说航空公司违反了最大限度的注意义务，你说核电厂违反了最大限度的注意义务，就要看他违反注意义务的这些行为有没有给原告造成损失。如果行为引起原告损失的发生，我们就说他违反了最大限度的注意义务；如果没有引起原告损失发生，就不能认定他违反了最大限度的注意义务，不构成侵权行为。所以，一个人有没有违反制定法上最大限度的注意义务只要看损害后果。
为什么用这样的规则呢？为什么违反了制定法的行为还不可以认定为是违反了最大限度的注意义务呢？因为核电厂也许会违反制定法的规定，但是只要他没有对周围居民造成损失，就不用承担责任。因为核电厂的行为是高度危险行为，侵权法目的要解决损害赔偿，有违法行为但是没有损害就没有责任。基于这样的原因，我们把严格责任叫做责任推定，只要你的行
为引起损害，就推定你违反了你所承担的最大限度的注意义务。如果你的行为没有引起损害，法官也不用去推。有无违反制定法上的注意义务，在严格责任领域看结果，由结果来判断。这种严格责任案件容易判断，但是过错责任难判断。
（二）过错责任中的判断标准
在过错责任中，如何判断被告有无违反其对原告承担的注意义务？有很多人承担的责任是过错责任，例如律师对委托人承担过错责任，律师为委托人提供服务，如果他官司没打赢造成委托人的损失，委托人向法院起诉，要求法官责令律师对其承担侵权责任。《中华人民共和国律师法》对律师所承担的义务有明确规定，此时有一个问题，律师给你打官司没打赢，你把他告上法庭，要求他对你承担侵权责任。第一步，律师接受当事人的委托，他当然要对你承担侵权法上的注意义务。那第二步，他有没有违反他对原告所承担的侵权法上的注意义务？《律师法》规定，律师要为委托人提供服务，第一要有律师资格证，第二要到律协去注册，获取律师执业证。只有两个证同时具备，你才能接受委托人的委托帮他打官司。现在一个大学教授，他没有律师资格证，也没有律师执业证，他现在接受委托人的委托，给委托人打官司，最后官司输了。委托人把这个教授告上法庭，要求其对败诉承担侵权赔偿责任。这
种案件很常见，因为到处都有律师。早些年律师牌很容易拿。原告说你这个人没有律师资格证，也没有职业证，你还接受我的委托代表我向法院打官司，最后还败诉了，那你现在有过错，你的过错就表现在你违反了《律师法》的规定。大学教授抗辩说：第一，《律师法》只是规范律师的行为，不规范没有律师资格的人接受委托人委托的行为。这个解读有合理性，因为中国很多没有律师证都接受委托人的委托打官司，特别是边远的山区。我之前有讲过一个规则，哪里有臭肉哪里就有苍蝇，哪里有钱哪里就有律师，所以中国的律师大多都在北京、广州、上海、珠海。但是在经济落后的地区，尤其是山区，很多司法局的人就接受当事人的委托去打官司。你说他违反《律师法》没有两证就打官司就是有过错的。但是《律师法》只针对有律师证的人，不针对没有律师资格的人。你说我这个民法教授，每天在教民法，我还要什么律师证，我凭借我这个民法教授的牌子就可以打官司，所以你说我违反《律师法》你说适用吗？第二，中国有大把的人在《律师法》生效后，没有律师资格仍然接受别人的委托出庭打官司，中小城市、边缘山区那里几乎没有律师，那些出庭打官司的人几乎没有律师证。那你说这些人是不是都违反《律师法》了呢？第三，以前的律师资格很容易拿，别人送我都不要。所以当年要拿到律师的两证非常容易，小菜一碟轻而易举。那么这种情况下，我能拿到我根本不想拿。尤其是，有一个人在美国有律师执照，在美国联邦最高法院已
经打了很多官司，也赢了很多官司，他可以提供很多材料证明，所以他肯定有经验。所以他说我接受你的委托虽然没有中国律师牌照，但是我已经尽到了最大限度的注意义务。我这个义务不是一般律师尽到的义务，我是尽了中国律师远远都没有达到的最大的注意义务，你这种案件不要说我在中国赢不了，我在美国最高联邦法院都不可能赢。所以你看，两方干起来了。原告说有被告在没有双证的情况下接受委托，违反了《律师法》因而有过错，所以要赔偿他的损失；被告说自己没有过错，他无须赔偿原告的损失。现在如果你是法官这样的案件要怎么处理？
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