个人信息处理同意原则存废研究
第 33 卷    第 12 期2020 年 12 月
江西电力职业技术学院学报
Journal of Jiangxi Vocational and Technical College of Electricity
Vol.33 No.12
Dec.2020个人信息处理同意原则存废研究
尉雨桐
（华东政法大学，上海市 200050）
摘 要：个人信息保护在当下已经成为一种趋势，在个人信息处理前取得信息主体的同意是保护个人信息的一个重要手段，但该种同意原则正面临着很大的困境。同意的形式化使一部分学者对其作用产生了质疑，认为同意原则不应当成为个人信息保护的基本原则，同时仍有一部分学者坚持同意原则的重要性。同意原则体现了大数据时代法律对个人尊严个自由的尊重，体现了社会发展以人为本的理念，不应被随意废弃，对其进行技术上的完善才是合理之道。在阐述个人信息处理同意原则面临的挑战基础上分析相关走向。
五一快乐祝福语简短关键词：个人信息保护；同意原则；个人信息处理；信息自决
中图分类号：D923    文献标识码：B    文章编号：1673-0097(2020)12-0148-03
1 问题的提出
2020年5月《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）出台之后新增加了人格权编，规定了处理个人信息的基本原则是同意原则，在处理该自然人已经公开或其他已经合法公开的信息时可以有例外。个人信息是可以识别特定人的信息，但这些信息也可以用来标识、记录、描述其他人，社会主体是否必须经过个人的同意才能对其进行识别存在疑问［1］。同时，大数据时代也给同意原则带来了很大挑战，如获得同意的难度大、成本高、同意形式化等问题。学术界目前对同意原则也存在肯定说与否定说两种学说，即使是肯定说，也经过了改良。因此，个人是否有对个人信息处理的同意权以及同意权的程度值得讨论。
2 个人信息处理同意原则面临的挑战
2.1 个人信息处理同意原则的存在原因：个人信息的
个人自决理论
2.1.1 明确个人信息和个人信息处理的内容
第一部分提到个人信息的特点是“可识别性”，该特点决定了个人可能可以享有对该项信息的自决权。《民法典》第1035条第2款规定：个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。这表明涉及个人信息而定各种手段都在“处理”的外延范围内，所有手段的使用都可能需要经过当事人的同意。
2.1.2 个人信息自决权的理论基础
从权利基础来看，《民法典》第1034条第1款规定：自然人的个人信息受法律保护。该条处于人格权编，根据人格权编第一章一般规定，我国民法典对个人信息的保护是基于对自然人人身自由和人格尊严的保护；欧洲个人信息保护的理论源头是人的尊严的个人自治；美国的信息隐私理论是基于自由的个人自治。从这个层面来看，个人信息保护均以个人为基础，包含着个人信息由个人自主控制的基本观念。从法价值来看个人信息个人自觉根植于自主，能自主才有自由［2］。
2.2 同意原则在法律法规中的发展
2.2.1 我国相关法律法规
2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第二条第一次提到了同意原则，该条规定：“……。明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意……。”注意，
这里需要同意的手段只有收集和使用。2013年《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》将个人信息分为敏感信息和一般信息，将同意分为明示同意与默示同意，同时规定，收集个人敏感信息需要明示同意，一般信息为默示同意即可，这里的处理包括个人信息的收集、加工、转移、删除。2017年《中华人民共和国网络安全法》仅仅规定了网络运营者收集、使用个人信息应当经被收集者同意，同时在附则中开始明确个人信息的可识别性。2020年《民法典》对于同意原则基本继受了《网安法》的规定，区别在于对于需征求同意的手段进行了扩张，同时规定了两款免责事由。
2.2.2 域外立法中对同意原则的规定
1980年发布的《隐私保护和个人数据跨境流通的指南》中，将同意原则作为信息收集和使用的原则之一；1995年欧洲议会和欧盟理事会发布的《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的指令》中有规定，对于涉及“敏感”类的数据，需要额外保护措施，比如要求得到数据主体对处理的明确同意；2004年《APEC隐私框架》在增加了个人信息使用的合法化基础；2018年欧盟《一般数据保护条例》中规定“数据主体已经同意基础一项或多项目的而对个人信息进行处理”是个人信息处理的合法性基础之一，并非一般原则［3］。
2.2.3 小结
从上述域外规定中不难发现，个人处理的合法性基础不断增加，同意原则的地位逐渐被削弱，至少不
再是个人信息处理的中心原则。相比而言，我国立法对于同意原则依旧处于高度重视的状态，将其视为唯一合法化基础，形式上更加强调对个人信息的保护。但是从当前
什么是汇率收稿日期：2020-11-21
作者简介：尉雨桐（1996- ），女，山西临汾人，主要研究方向：民商法.
第  12  期个人信息处理同意原则存废研究149
社会实践来看，这种模式选择可能面临很大的问题。2.3 同意原则作为个人信息使用一般规则存在的问题2.3.1 关于信息主体李白 行路难
在大数据无处不在的今天，信息主体处于劣势地位。用户需要面对与数据中间商和数据后续利用者等多重主体的关联［4］。在经济上占据强势地位的互联网企业，可以通过对隐私政策、用户界面的刻意设计使得用户难以形成对行为信息采集范围、方式、用途的正确认知，且不提供个人信息可能无法使用相对方的产品或者服务，最终导致同意形式化［5~6］。再加上信息使用的专业性，信息主体很难真正了解信息处理过程，在大数据时代，用户对其个人信息面临全面失控的局面。
2.3.2 关于信息使用者
大数据时代，数据作为基础性的生产资料，日益成为企业竞争力的核心资产。有学者指出［7］，个人信息不仅具有个人属性，还具有公共属性，同意原则同意过度强调了保护，忽略了流通利用。信息主体对个人信息能否利用以及作何利用的决定自由应受到个人信息价值的社会性限制，他人也可能对信息主体的个人信息享有一定程度的利益，也应当享有知悉的权利［8］。个人信息保护不仅要保护个人信息上个人的权益，同时也要保护使用者利益，这是数据时代的趋势和要求。
2.3.3 关于个人信息
《民法典》暗含了个人信息的几种分类，已经公开的个人信息和未公开的个人信息；不可识别的个人信息和可识别的个人信息。例如，第一部分提到《民法典》规定合理处理自然人自行公开的信息可以不经过该自然人的同意，问题在于何种信息属于自然人自行公开的信息，公开的方式、地点、范围、程度等是什么？即使是已经向社会公众公开的个人信息，也可能承载着信息主体的隐私利益［9］。《民法典》第1038条规定：经过加工无法识别且不能复原的个人信息的提供无须经过信息主体同意，但是从技术上讲，绝对匿名化是不可能的。因此，仅仅关于技术能否识别信息进行规定略有不足，可能需要对技术的操纵者进行相关规定。
2.3.4 小结
同意原则面临的困境主要是信息主体与信息使用者之间的利益平衡问题，如何既让信息主体感到作为
个体被尊重，又不打击信息主体处理信息的积极性，以免阻碍社会发展，值得深思。因此，需要确定保护的一般原则和保护程度，确定同意在信息处理中的地位。
3 个人信息处理同意原则的两种走向：重构与修正3.1 同意原则重构的模式选择
3.1.1 “以一般允许为原则，以个人控制（同意决定）为
例外”的模式
个人信息本身的敏感性和个人信息适用对个人权益的侵害风险，是限定同意范围的两个重要依据，应当“从个人许可到让数据适用者承担责任”。此外，合理预期理论认为如果信息处理超出社会中正常理性合体的合理预期，才须经过个人同意。
3.1.2 “宽进严出+删除权”的模式
删除权又称被遗忘权，是指信息主体有权要求信息处理者永久删除其某些个人信息的权利。删除权的判断核心在于个人信息处理行为已经背离了信息主体的本意，超出了信息主体所能容忍的限度，并可能或事实上对信息主体的人格或财产权益造成侵害。但是删除权的行使应当兼顾言论自由及公共利益，不应肆意扩大边界。
3.1.3 “场景+风险控制”模式
六知六会一做具体内容
在大数据背景下，个人信息只有被利用才有其存在的价值，因此对个人信息保护的行为规则应是防止滥用，可引入具体场景的风险管理理念作为立法路径，符合互联网时代的需求［10］。该模式要求规定合理使用的场景、对信息处理行为进行风险评估，在信息处理“不合理”或引发的风险程度高时，信息处理者应以显著的方式确保用户知悉引发该风险的要素，并主动采取降低风险的手段，或者取得用户明确、主动的同意作为继续处理的合法授权。
3.2 同意原则的修正
3.2.1 个人同意+机构监管
同意的形式包括明示同意和行为推定，沉默不能推定为同意。同时，建立个人信息监管机制，做到以政府为主导，各机构协作，公民参与，在事前进行行政指导和审批、事中进行行政审查和监督、在事后进行行政处罚［11］。
3.2.2 动态同意+撤销机制
动态同意模式是指在biobank和参与者搭建一个交流平台，使信息披露和知情同意成为一个持续、动态、开放的过程。参与者可以设置具有个性偏好的知情同意设置，也可以随时更改。撤销机制是赋予个人信息主体以同意的撤销权，在动态同意的基础上信息主体可以随时选择撤销同意，但是撤销同样需要受到限制。3.2.3 分层同意+动态同意
信息本身的特殊性和重要性是分层同意的基础，可以将个人信息分为敏感信息与非敏感信息两类。同时，根据大数据处理的不同情境和风险进行分层，在此基础上尊重信息主体的同意偏好，如信息主体可以设置“默示同意+退出权”的同意模式［12］。
3.2.4 明确授权+例外规定
有学者认为可以采用电子签名的形式作为用户明确同意的外在表彰，用户更能意识到该同意决定与自我之间的联系，以此表达内心真实意思。
4 结束语
重构同意原则的基本思想是一般情况下的个人信息处理无需取得信息主体的同意，除非该处理可能对信息主体造成侵害。这种处理模式的问题在于，由谁来判定合
150江西电力职业技术学院学报第  33  卷
理的界限，是个体判定还是从“一般理性人”角度，又由谁来充当“一般理性人”，特殊个体是否有义务降低其对个人信息不符合“一般理性人”的期待标准。即使信息处理者履行了充分的告知义务，信息主体也很有可能不知道自己的个人信息被进行了何种程度的处理，在此前提下，行使删除权或者是撤销权更是没有可能，除非信息主体无时无刻关注着自己的各类信息在如何被利用。
对同意原则修正的理念是对同意原则的一种弱化，但仍将同意原则作为了个人信息处理的基本原则之一，体现了对个人的人格尊严和人身自由的尊重。同意只是手段不是目的，获取同意这个过程彰显了以人为本的理念，大数据的出现是为了每个个体能够更好地发展，信息社会更应当增强信息主体对个人信息保护的意识，不仅要坚守同意原则，还应当将其实质化。同意原则面临的困境之一是过于形式化，但这并非是同意原则本身的弊端，而是同意原则设计的弊端，否定同意原则并不能消除弊端。因此，想要摆脱困境应当利用先进技术优化设计，使信息主体能够参与到个人信息处理的全过程中。
参考文献：
［1］高富平.个人信息保护：从个人控制到社会控制［J］.《上海法学研究》集刊,2019(13):84-101.［2］田野.大数据时代知情同意原则的困境与出路——以生物资料库的个人信息保护为例［J］.法制与社会发展,2018(6):111-136.［3］丁晓东.论个人信息法律保护的思想渊源与基本原理——基于“公平实践”的分析［J］.现代法学,2019(3):96-110.［4］范为.大数据时代个人信息保护的路径重构［J］.环球法律评论,2016(5):92-115.
［5］郑佳宁.知情同意原则在信息采集中的适用与规则建构［J］.
东方法学,2020(2):198-208.
［6］林洹民.个人信息保护中知情同意原则的困境与出路［J］.北京航空航天大学学报(社会科学版),2018(31):13-21.
［7］高富平.个人信息使用的合法性基础——数据上利益分析视角［J］.比较法研究,2019(2)2:51-65.
［8］任龙龙.论同意不是个人信息处理的正当性基础［J］.政治与法律,2016(1):126-134.
［9］宁园.个人信息保护中知情同意规则的坚守与修正［J］.江西财经大学学报,2020(2):115-127.
［10］姬蕾蕾.个人信息保护立法路径比较研究［J］.图书馆建设,2017(9):19-25.
［11］徐丽枝.个人信息处理中同意原则适用的困境与破解思路［J］.图书情报知识,2017(1):106-113.
［12］王利明.数据共享应遵循合法、正当、必要、最小化使用原则——数据共享与个人信息保护［N］.北京日报，2019-04-29(14).
［责任编辑胡艺文］
（上接第147页）对河南省传统村落保护现状的研究，发现在传统村落保护当中存在着发展雷同化、缺乏发展动力等问题。这些问题的存在使对传统村落的保护不能很好地得到实现。相关部门可以通过
引入多方力量、挖掘地方旅游资源的方式来进行传统村落保护的改革创新，提高对传统村落的保护效率。
参考文献：
［1］黄征，程惠新.劫尘遗珠——敦煌遗书［M］.兰州：甘肃教育出版社,2018.
［2］刘士林.中国丝绸之路城市叙事［M］.上海：东方出版中
心,2015.
［3］刘朝霞，朱忠元.甘肃地域文化资源的艺术转化研究［M］.北京：中国农业出版社,2013.
［4］屈彩霞.生态文明视域下的城市文化定位研究［J］.中国名城,2014(3):44-48.宝宝拉肚子吃什么好
［5］刘士林.中国城市的发展现状与文化转型［J］.江苏行政学院学报,2015(1):26-32.
［6］张志荣，柴国君.中国西部城市文化产业发展战略实证研究［M］.北京：经济管理出版社,2017.
［责任编辑韩翠丽］
（上接第145页）
3 结束语
影视剧的艺术是叙事的艺术，而谍战剧作为一种集理想、斗争、悬念等为一体的一种特殊影视剧类型，有一整套特殊又完整的叙事方式，充分发掘了无声语言和有声语言各个方面的作用，给观众试听和审美的享受，传达时代的精神和信仰。
参考文献：国际品牌童装
［1］聂庆璞.网络叙事学［M］.北京：中国文联出版社,2004.［2］李丹凤.浅析泛娱乐背景下网络文学的IP价值［J］.新闻传
播,2015(24).
［3］范志忠，陈旭光.中国电视剧审美创作与类型叙事的新态势［J］.艺术百家,2018(5).
［4］张俊梅.以《红》为例浅析抗战题材剧新思路［J］.中国广播电视学刊,2019(5).
［5］黄宝贤.中国网络剧的叙事艺术研究［D］.南京：南京艺术学院,2011.
［6］孟艳.中国网络小说影视剧改编研究［D］.济南：山东师范大学,2013.
［7］于梦溪.我国网络文学IP运营研究［D］.南京：南京大学,2016.
［责任编辑刘小艳］

版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。