房地产概述
第一章房地产概述
第一节房地产概述
一、房地产的概念
房地产即房产和地产的通称。物质形态的房屋、土地被赋予法律上的财产意义，即被称为“房产”和“地产”。房地产一词目前在国内外均无法律定义，在什么是房产、什么是地产，以及二者是什么关系的问题上，同样没有严格的法律定义。对房地产概念的分析，是我们正确理解房地产法的调整对象和范围的前提。
（一）房地产概念的产生
在我国内地，房地产往往被理解为与不动产是同一语义的两种表述；在香港经济生活中，房地产一词广泛使用，但在正式的立法条文中这一概念并不多见，而往往代之以地产、物业的概念；英文的!""#$%&’(或拉丁文的)(*!+"#&’(*既可译为不动产也可译为房地产，它在严格意义上与大陆法的不动产完全一致，房地产不过是中文的引申。
房地产概念比不动产概念的产生要晚得多。不动产概念自罗马法以来已有上千年的历史，而我国法律上动产与不动产概念的沿用只是近百年的事情。汉语中的财产的概念实际上包含了动产与不动产关系的含义。依《汉语大词典》的解释，“财”指“金钱、物资的总称”，相当于动产；“产”则解释为产业，尤指“田地、房屋
房地产利润
、作坊等等”，显然属于不动产的范畴。我国房地产一词源于何时何地难以准确地考证（《汉语大词典》援引的是曹禺,-年代的文学作品），但可以肯定这个概念是中国现代城市社会的产物，我国古代对房地产相关概念的称谓主要有“田产”、“宅业”，当二者合称时为“田宅产业”，从中文的语法规则来看，重要的概念在前，次要者居后，即“地”在前而“房”在后，这种表述与传统大陆法不动产的概念非常接近。事实上，在我国古代以农业经济为主的法律中，田地比房屋重要得多，仅从这种意义上来说，我国古代社会也不会有“房地产”的提法，而最相近似的当属“田宅产业”的概念。在旧中国，房地产的提法虽然已经出现，但在立法上却难寻其踪，继承了旧中国法的台湾地区法律中无论是民法典或是土地法亦难见这一概念。房地产以房屋为重心不仅表现在形名表达方式上，从这个概念产生的时间上看，它是中国现代城市经济的产物，只有在城市中，不动产才以房屋为主要表现形式，只有城市的土地才不再称为“田”而称为“地”。房地产的概念本身体现了城市不动产特别法律规范的属性，它追求的是一种特殊的利益格局，即城市商业利益优势的格局，它的产生必然对传统不动产制度造成冲击。
（二）房产的概念
一般认为，所得房产，是指在法律上有明确所有权权属关系的房屋财产。“所谓房产，
是指房屋财产，即指在法律上有明确的权属关系，在不同的所有者和使用者之间可以进行出租、出售或者由所有者自用或作其他用途的房屋。具体包括：住宅、厂房、仓库，以及商业、服务、文化、教育、办公、医疗、体育等多方面的用房。”
房产不同于房屋，房屋是建筑物的自然形态，它是自然科学研究的对象；房产是建筑物的社会经济形态，它是社会科学的研究对象，是房地产法调整和保护的对象之一，其调整结果就是赋予房产以房屋所有权的法律形态，并以国家强制力保证其实现。房产作为一种财产权利，体现的并非仅仅是基于房屋自然属性的满足人的物质需要的关系，而是不同主体之间物质利益的权利义务关系。
无论是大陆法系还是英美法系都不存在房产的概念。虽然法国、日本等大陆法国家在处理土地与建筑物关系上采取的分别主义，使建筑物得以成为独立的不动产，但不动产制度并未分裂为房产与地产，亦不存在独立于物权法之外的房产制度。普通法中更不存在房产的概念，即使是经常使用房地产概念的香港和澳门地区，也从未有过与地产并列的所谓房产。因此，房产是我国内地房地产制度中的一个特有的概念，它的产生和存在主要有三个原因：第一，中国历史上的民法受日本民法的影响较大，在土地与建筑物关系问题上采纳了分别主义原则，且香港房地产制度实行的一物多枚原则亦对内地房地产法有较大的影响，房屋财产权利与土地财产权利分离具有法律传统。
第二，新中国房地产制度特殊的历史背景。建国初期人民政府颁布的一些政策和法规中经常使用房产一词，其含义较宽泛，大多数情况下都是特指城市房屋，但有时也泛指城市和农村的一切房屋。五六十年代全国普遍成立了房产管理局后，我国的房产基本特指城市房屋而言，!"世纪#"年代以来，国家颁布的房地产政策法规中，房产均限定在城市范围，而不再包括农村的房屋。特别是在计划经济体制下，土地包括一切地产权利不作为商品，不能买卖或出租，而同时国家又承认房屋具有一定的商品属性，因而把
房屋和土地分离开来，相应地把房产与房地产分离开来，才有了相当长一段时期以房产代替房地产的情形。目前国家的政策法规中已很少见到孤立的房产的提法。
第三，由于我国实行的是土地公有制，房屋的所有权和土地的所有权往往是不一致的，房地产权利人对其所拥有的房地产财产在法律上只对房屋财产享有所有权，而对土地财产只享有使用权，房地产消费者通过房地产市场直接获得的主要是房产（许多发展商只对消费者出售房产而自己保有全部的土地使用权），而地产则主要是开发商与政府之间的事情。此外，房屋的所有权与土地的使用权是两种不同的权利，按照传统的大陆法财产权性质，所有权受法律保护的严格程度更高，作为房地产消费者，更关心的是房屋所有权，即房产的权利，因此，房产作为相对独立的一种财产权利在房地产市场中得以存在至今。
基于以上分析，房产主要是一个历史的概念，但鉴于我国目前房屋与土地仍然实行不同的部门管理，现行制度亦将土地与建筑物分别作为不同的不动产处理，更重要的是，在我国，土地公有制使土地的所有权主体与房屋所有权主体往往是不同一的，房产的概念在一定程度上具有独立于土地所有权的意议，因此房产的概念仍在使用。
（三）地产的概念
我国关于地产的概念有广义与狭义之分。
狭义的地产是指在法律上有明确的权属关系，可以由所有者、经营者和使用者进行土地开发、土地经营，并能够带来相应经济效益的建设用地。
广义的地产从性质上说仅是土地财产的含义，指有明确法律权属关系的土地，而这个土地是由土地物质（纯自然土地）和全部土地资本构成的。地产是作为财产的土地，亦指从事土地开发和经营的产业。通常与房产相结合称为房地产业，是现代国民经济的一个重要部门。
一般说来，地产是普通法上的一个概念，准确地说是英国法的概念。英国法上的地产（!"#$#!）最初是指一个人或一些人的地位和等级状况，后转指人在与土地关系中所处的地位，表明某人享有的特定地产所具有的权利属性，并且通俗的用法还指一块土地。长期以来英国实行以国王为中心的封建土地制度，全国的土地归国王所有，由国王将地产权分封给贵族，贵族再分给其下属，地产权往往经过多层转手后，才到实际种地的租户，而各层转手者都同时对该土地享有一定的地产权利和利益，国王是土地的所有者，租户是使用者，而中间这些经营者是地产权的主要享有者和地产利益的主要受益者。由此，地产权成为地产制度中最活跃、最利益攸关、也是最核心的一项权利。在封建社会，地产的概念是与封建等级和身份相联系的；在资本主义制度下，与大陆法传统的一物一权、一物一主理论形成对照的是，普通法地产权制度的一物多权多主的形式反而更有利于土地财产权利的流转。我国香港房地产制度受英国法律传统的影响，也将地产权作为房地产制度的最基本的权利。英国的地产制度对原英联邦国家和地区产生了深刻的影响，但美国的情况却属例外。虽然美国法在法律传统上属于普通法系，但其财产法包括土
地不动产制度却在很大程度上继受了罗马法，强调土地所有权范围“上达天宇，下及地心”的绝对性，只是在近一个世纪土地所有权的有限性原则才通过一些判例逐步获得确立，在法律术语上美国法有与英国法相近似的地产概念，%!$&’%(’!%#)和%!$&!"#$#!均可译为地产，但前者侧重于表明房地产商品的有形内容，后者侧重于表示商品的现实存在和商品所有权。至于大陆法，由于有系统的物权法和不动产制度，一般不单独使用地产的概念。
古典经济学对地产的研究主要限于土地的平面权利，这种权利不经过人们的使用就可以给人们带来一定的收益，如自然生长的牧草和树木；而且土地使用者对土地的依赖程度并不强烈，例如佃户租种的土地可以是较短期的。而工业社会和现代城市经济则更注重土地的立体意义上的权利，这种权利非经人类使用是不可能自然地带给人们利益的，而且土地使用者对土地地依赖程度很高，如采矿业和建筑业，要求对地产的利用期限较长必须十分稳定，这种利用权与所有者的权利更具对抗性，因而是传统大陆法他物权所难以完全包容的。因而现代社会的地产更主要的是和使用权相联系，在没有使用权的情况下，所有权基本是一种空泛的权利，在这个意义上，土地的使用权比所有权重要得多。正如马克思所指出的那样，“单纯法律上的土地所有权，不会为土地所有者创造任何地租。”英美法中地产的概念并不强调所有权，而是强调利用或使用权，因而地产权更主要的是和使用权相联系，而与所有权的联系较为次要。
在大陆法上，与地产最为相近的概念往往被理解为不动产意义的土地，即法律上确认了所有权的土地。如日本民法典规定，不动产是指土地与其定着物；我国台湾民法典在不动产所有权中规定，“土地所有权
除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。”我国澳门地区法律规定的地产基本也是这种含义。与英美法不同的是，大陆法上的地产强调的是以土地所有权为核心，而土地与其定着物在所有权上往往密不可分。至于土地使用权，往往被理解为土地所有权的四项权能之一，或是他物权的一些类型，其独立性和所有
权的对抗性远低于英国法的地产。
与房产概念在我国长期广泛使用形成对照的是，地产的概念对我们来说却相对较为陌生。建国以为，房地产政策法规中大都使用房产或房地产的提法，而很少使用地产一词，直到改革开放以后，特别是实行土地使用权有偿转让制度以后，才开始出现地产的提法。造成这种情况的原因是，在计划经济条件下，长期以来人们并不把土地和土地权利作为商品，便以房产代替房地产，而土地财产权事实上处于缺位或者虚无主义的状态。
地产概念在英国法上的保留与英国资产阶级革命的不彻底性有关，但在本质上地产的法律意义主要解决的是将土地利益中的哪些特定部分赋予法律上何种权利的问题。这完全取决于一个国家经济发展程度、经济发展方向、社会利益的结构以及与之相适应的经济制度、经济体制和政治经济方针政策。与英国地产制度最大限度地保护作为地产权所有者的贵族和商人利益的立法目的不同，也与传统大陆法不动产地产制度最大限度地保护作为土地私有权的所有者利益的立法目的不同，我国的土地制度最大限度地保护
广大人民众最基本的经济利益，其中莫过于吃饭和住房问题。我国的地产或房地产不能离开农业问题，国家把保护耕地作为基本国策；不能离开城市土地的综合开发建设，国家把经济的可持续发展作为经济发展的战略问题；不能离开居民住宅建设而只投资于高利润的高档房地产建设项目。社会主义基本经济规律要求发展经济的根本目的应当是最大限度地满足人民众的物质和文化生活需要。
基于上述分析，我国的地产概念应作较广义的理解，即不受传统大陆法土地不动产概念的束缚。这意味着我们可以利用地产制度在不根本改变土地所有权关系的前提下，根据我国改革的实际需要，赋予普通法地产制度以新的内容，使地产权最大限度利用土地的功能与不动产所有权最大限度保护土地资源的功能相结合，形成我国特有的地产权法律制度。还应看到，我国房地产与地产不是种属概念的关系，而是相互交叉的关系，即地产的特定部分包括在房地产之中，而房地产中的某些权利或内容依分别主义原则和地产权的一物多权原则，可以与地产权利独立；作为资源的地主和作为耕地的地产应当受到更为严格的法律保护，而与房地产业的法律调整有别。
（四）房产与地产的关系
!"房产与地产不是绝对的从属关系
在房产与地产的关系问题上，我国长期以来由于否认土地权利的商品性，同时保留部分房产的商品经济权利，故采取房产和土地分别立法、分别调整的方式，只是在改革开放以后，人们才逐步强调房产与地
产不可分割性，但在房产与地产的关系上却又出现了所谓“房随地走”还是“地随房走”之争。“房随地走”的主张认为，应当以地产为主权利，房屋为从属以利，二者是“皮和毛的关系”，没有土地也就没有房屋，房屋只能依附于土地存在。土地是公有，即国家和集体所有，因而更应强调房随地走。房地产应指进入市场流通的土地及地上房屋和其他附属物，房地产市场实质是土地市场，土地管好了房屋管理就有了前提和基础。“地随房走”的主张则认为我国土地所有权和使用权可以相分离，而房屋与房基地不可分离，土地使用权可以随房屋所有权进入市场流通，在这种情况下，土地所有权的法律意义退到第二位，房屋所有权或房产则成为房地产的核心。
所谓谁随谁走的问题，从法律的角度来看无非是两个问题：一是主权利与从权利关系问题，二是法律可能对不同的所有权实行不同程度的保护。无论是我国内地还是实行土地使用
权制度的其他国家和地区，土地使用权已经作为一项独立的财产权存在，而不是传统大陆法仅作为所有权权能之一的从权利。在房地产法律制度中，土地所有权、土地使用权和房屋所有权是相互并列的，并无从属意义。至于第二个问题，我国实行社会主义市场经济以来，已经摒弃了以往旧体制下对公有制财产和私有财产在所有权上有高低贵贱之分并实行不同程度的法律保护的旧观念，主体的平等性当然意味着法律保护的平等性，如果从居民居住权和房屋所有权受宪法保护的角度来分析，这种财产权的法律地位绝不会低于作为房地产商的国有企业所享有的任何房地产权利。在这种情况下，房产与地产谁随谁走的提法已无实质意义，也不科学。
房地产权利谁随谁走的问题还被理解为大陆法和普通法的两种模式，事实上这种理解是不准确的。德国、美国和许多大陆法国家的法律规定，不动产权益的转移主要是土地所有权的转移，房屋是作为土地的附着物而随土地所有权的买卖进入市场，在法律上表现为不动产制度，因而被冠以“地随地走”；而在英国法域，如新加坡和香港，地产则主要表现为土地使用权，房地产市场中基本不存在土地所有权的买卖，而土地使用权则随同建筑其上的房产所有权一同进入市场，即使政府批出的某块土地上并无房屋，但这块土地完全是与房屋建设项目相联系的，因而被冠以“他随房走”。但这两种作法代表不了土地与建筑物关系的一切法律类型，更体现不了现代物权法的发展趋势。在实行土地与建筑物关系分别主义的国家和地区，房既可以随地走，也可以不随地走，法国、日本和我国台湾地区、澳门地区均实行此种分别主义原则，因此所谓“房随地走”的提法在大陆法中也并不是一种模式，无论在理论上还是在实践上这种提法都不科学，而且相对说来，结合主义原则日益显得过时，而分别主义原则正更多地为人们接受。同样，“地随房走”的提法也不够准确，无论在英国还是在香港地区，或是在任何普通法国家和地区，土地所有权并不随房走，而土地使用权也并非与房屋所有权“白头偕老”，香港法律规定，土地使用权到期后，即使房屋仍在存在，房屋所有权人与土地所有权人之间的土地使用权关系也须重新确定，而且有些普通法国家和地区土地和建筑物的财产权关系也是实行分别主义原则，无论从哪个角度来看，“地随房走”的提法同样是不科学的。从我国的立法实践来看，我国《担保法》的规定可以推定我国房地产采取的是分别主义模式，在此种模式下无论是房随地走还是地随房走，都不符合法律的规定，只会在法律适用于引起混乱。总之，这两个不科学的概念必须摒除。
!"房产与地产的结合关系
房地产是特定的房产与特定的地产之间的结合，不同特定范围的房产与不同特定范围地产的结合，形成房地产概念的广义与狭义之分，这种关系大致如下：
（#）地产是土地中的特定部分。如前所述，在我国，一切土地都有所有权（我国不存在“无主土地”的法律规定），但只有那些与使用权相联系的土地、而且发生了使用权移转的土地才具有地产的意义，因而一切作为资源特别是予以保留的资源土地，或者是法律禁止其发生土地使用权流转关系的土地，理论上并不具有地产的意义。因此，我国有些土地虽然在广义上也被纳入房地产法的调整范围，但实际上不应属于地产的范畴。这种情况最典型的如澳门土地法中规定的“保留地”，这类土地是政府为公共利益需要，而在法律中明文规定禁止开发建设和进入房地产市场的土地，即法律对这类土地的开发经营予以限制或保留。这类土地包括公共绿地、大部分山坡地（防止山坡地过度开发利用而造成山体滑坡）等。我国法律中也有这类特殊土地的规定，如用于防洪、防沙、国事国防等用途的土地，国家森林公园和

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