[23条立法]23条
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    23条篇1:解读《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条
    解读《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条
    对于全国十三万家网吧业主来说，《互联网上网服务营业场所管理条例》(以下简称《条例》)第二十三条与《条例》第三十一条第(三)项一样，同样是吧业主头上的一把利剑，不定什么时候就会落下来，将自己砍的遍体鳞伤。因此，对该法条从法律层面进行全方位、立体的解读亦属当务之急。以下便一一道来。
电信上网时间查询
    第二十三条 互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除。
    一、 该法条的上位法依据是什么?
    《中华人民共和国立法法》第五十六条规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。根据
此规定，因为《条例》属国务院制定的行政法规，，因此其所有的条款也都必须有宪法和法律的依据，即上位法依据。那么什么是《条例》第二十三条的上位法依据?宪法自不必说，那么法律呢?既然《条例》将进入网吧上网的公民定义为“上网消费者”，那么，无论是对网吧经营者还是上网消费者的行为进行调整，显然应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》;即《消费者权益保护法》中的相关条款是《条例》第二十三条的上位法依据。还因为《条例》第二十三条中涉及对上网消费者身份证件的核对、登记，故此行为还应当适用《中华人民共和国身份证法》;即《身份证法》中的相关条款也是《条例》第二十三条的上位法依据。
    但遗憾的是，笔者遍查〈消费者权益保护法〉，没有查到消费者在购买商品或者接受服务时需要由经营者核对、登记其身份证等有效证件的义务的规定;即〈条例〉中规定核对、登记上网消费者的身份证等有效证件在其上位法〈消费者权益保护法〉中没有相关上位法依据。
    再查一下〈身份证法〉，得到的是完全相反的结论：根据〈身份证法〉第十五条的规定，只有人民警察在四种法定情形下，才可以查验居民身份证。其中并不包括正在购买商品或者接受服务的消费者;显然根据此规定，互联网上网服务经营单位根本无权核对、登记(查验)上
网消费者的身份证等有效证件!即〈条例〉中关于核对、登记上网消费者身份证等有效证件的规定违反了〈身份证法〉中关于查验居民身份证的相关规定。
    结论：〈条例〉第二十三条所规定的“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记”这一条款，既没有上位法依据(消费者权益保护法)，还与上位法(身份证法)相抵触，根据〈立法法〉的规定，应属无效条款。
    二、 该法条赋于网吧经营者的职权是什么?
    从该法条的表述“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记”来看，仅是规定互联网上网服务营业场所经营单位有核对、登记上网消费者身份证等有效证件的义务而非权力，因为〈条例〉没有规定互联网上网服务营业场所经营单位应当要求上网消费者出示身份证等有效证件，也没有规定上网消费者应当主动出示身份证等有效身份证件。显然，完成核对、登记上网消费者身份证等有效证件这样一个行为，必须是权力和义务的统一;即网吧经营者有权力有义务，上网消费者有义务，两者结合，那么这个核对、登记就可以实现。而现在仅是网吧经营者有义务，但没有权力，消费者也无此义务，那这个行为如何完成呢?那么显然，这个条款，对经营者和消费者而言，只能是一个非
刚性的“非强制性条款”。
    笔者这样理解，也是有法律依据的。〈中华人民共和国未成年人保护法〉第三十六条第二款规定：营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所，不得允许未成年人进入，经营者应当在显著位置设置未成年人禁入标志;对难以判明是否已成年的，应当要求其出示身份证件。根据此规定，只有当网吧经营者对上网消费者的年龄“难以判明是否已成年的”，才有权要求其出示身份证件;那么对于明显已经成年的，显然无权要求其出示身份证件。〈未成年人保护法〉的这一规定，也足以说明，网吧经营者在非特定情况下(疑似未成年人)，无权强制上网消费者出示身份证件进行核对、登记，因为上网不是违法，网吧经营者也不是警察。
    结论：网吧经营者有核对登记上网消费者身份证等有效证件的义务，除特殊情况外(疑似未成年人)无权强制上网消费者出示身份证件，上网消费者进入网吧亦没有出示身份证等有效证件的义务。
    三、 该法条中“依法查询”的含意是什么?
    在实践中，有的公安机关甚至人民法院抓住该法条“登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供”这句话大做文章，认为“依法查询”就等同于对上网消费者有效身份证件核对登记事项进行“检查”，其中提到“公安机关”，就说明公安机关对“核对、登记上网消费者身份证等有效证件”有监管权。这实在是对这句话的最大歪曲。
    因为这句话本身已经讲的很清楚，依法查询的内容是“登记内容和记录备份”，这都是已经储存在电脑中的固态的东西，与“核对登记上网消费者身份证等有效证件”这样一个动态的企业行为有什么关系呢?完全是风马牛不相及。
    再者，什么是“依法查询”?显然“依法查询”不等同于日常监督检查，而是一种依法而为的行为，即必须有法律法规和规章的依据，必须依照法定的程序才可以进行的一种行为。因为“登记内容和记录备份”属于消费者个人隐私，又是在上网过程中形成的，根据〈宪法〉第四十条、〈中华人民共和国电信条例〉第六十六的规定，属于公民通信秘密的内容。〈电信条例〉第六十六条规定，：电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程
序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。根据此规定，要想“依法查询”上网消费者的“登记内容和记录备份”是件很复杂的事，必须是因为“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”，才能由“公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序”进行检查。这种行为，显然与对上网消费者身份证等有效证件核对、登记日常监管有天壤之别，完全不是一回事。

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