餐饮单位使用过期食品处理
2015年12月底,某县级食品药品监管局执法人员对一家持有《餐饮服务许可证》的餐馆使用的预包装食品菜籽油进行监督抽检，在其食品库房内抽取了该餐馆依法采购的来源合法的菜籽油样品3桶（同批号8桶，剩余5桶），每桶价格40元，货值金额共320元；现场检查还发现库房的货架上放有5瓶超过保质期的预包装食品豆瓣，货值金额共50元，执法人员对超过保质期的食品进行了扣押。
2016年1月底,该餐馆的菜籽油检验结果判定为属于“超限量使用食品添加剂的食品”，不符合食品安全标准。抽检后，该餐馆已使用完4桶，获违法所得160元，还剩下1桶菜籽油未使用。
■在对该餐馆库房内存放有超过保质期的预包装食品应怎样处理？执法人员提出了两种不同的意见。
第一种意见：应该以经营超过保质期的食品进行立案查处。
理由是：根据2012年11月7日《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》中明确指出：“……超过保质期和标识不符合规定的预包装食
品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、第八十六条规定。……”，对应新修订的《食品安全法》应适用第一百二十四条、第一百二十五条的规定。
根据国家食品药品监管总局2015年9月30日发布施行的《关于印发食品经营许可审查通则（试行）的通知》（食药监食监二〔2015〕228号）第五十二条第一款关于“食品处理区”的定义是：“指食品的粗加工、切配、烹调和备餐场所、专间、食品库房（包括鲜活水产品储存区）、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域。”由此可见，食品库房包括在“食品处理区”的范围内，在该餐馆库房内检查发现有超过保质期的预包装食品豆瓣，并未明确标明不再继续使用，则应该“视为违法经营行为”。
因此，可以认定该餐馆的行为违反了新修订的《食品安全法》第第三十四条第一款：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”的规定，依据新修订的《食品安全法》第一百二十四条：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营
的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……”的规定进行处罚。
第二种意见：应该以未制定并实施原料控制要求立案查处。
理由是：参照上海市2012年出台实施的《餐饮服务食品安全行政处罚适用指南（试行）》第十三条的规定，在当事人仓库等贮存场所发现的，包装上未标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照《食品安全法》第八十七条第（四）项“未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品”处理。在厨房、冷菜间等生产加工经营场所发现的，且未明确标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照《食品安全法》第八十五条第（七）项“经营超过保质期的食品”处理。笔者认为这样的处理原则比较切合实际，也符合保障食品安全的精神实质，如果在厨房和凉菜等操作间发现超过保质期的、未明确标示为不合格的、不再使用的食品，就应认定其属于违法经营。本案中，在该餐馆库房内发现有超过保质期的预包装食品豆瓣，并且未明确标明不再使用，就应该认定其“未及时清理变质或者超过保质期的食品”，而不能简单地认定其在经营超过保质期的食品。
该餐馆的行为违反了新修订的《食品安全法》第五十四条第一款:“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”的规定，应依据第一百二十六条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（十三）食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求。……”的规定进行处罚。笔者也比较赞同第二种意见。
■在对该餐馆使用抽检不符合食品安全标准的菜籽油应怎样处理？执法人员发表了三种不同的观点。
第一种观点认为：应按经营超限量使用食品添加剂的食品处罚。
理由是：该餐馆采购超限量使用食品添加剂的、不符合食品安全标准的菜籽油，将其作为加工制作菜品的原料，应视为违法经营行为，违反了《食品安全法》第三十四条：“禁止生产经
营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；……的规定，应该依据《食品安全法》第一百二十四条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下；情节严重的，吊销许可证：……（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品；……”的规定实施行政处罚。
第二种意见认为：应按采购不符合食品安全标准的食品原料处罚。
理由是：该餐馆的行为违反了《食品安全法》第五十五条第一款：“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。倡导餐饮服务提供者公开加工过程，公示食品原料及其来源等信息。”的规定，应根据《食品安全法》第一百二十五条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设
备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。……”的规定实施行政处罚。
第三种意见认为：可以免于处罚，但应当没收其违法所得和不符合食品安全标准的食品。
理由是：根据《食品安全法》第一百三十六条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”的规定，该餐馆采购菜籽油依法实施了进货查验，并向销售方索取了《食品经营许可证》、《营业执照》等资质证明、检验报告等复印件，有充分证据证明其不知道该批菜籽油不符合食品安全标准，并能够如实说明该批菜籽油的进货来源，食品采购验收记录等完整齐全，完全符合“免予处罚”的条件。
但是，根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项和第一百三十六条的规定，在“免予处罚”等的同时，应没收该餐馆的违法所得280元（含抽样款120元）和1桶不符
合食品安全标准的菜籽油。笔者比较赞同第三种观点。
▲过期酱油用了还是没用？一起简单案件里的证据和法律问题
主持人、听证员：
受当事人Arland牛肉面馆的委托，GSZF律师事务所接指派我担任听证申请人Arland牛肉面馆代理人参与听证会陈述、申辩、质证、辩论；现将代理词提交听证会，请斟酌予以采纳：
一、听证告知事实和违法行为定性认定、处罚所依据的法律和拟作处罚决定的内容：
1、事实经过
2016年5月24日，XY食品药品监督管理局两名执法人员现场执法检查发现申请人牛肉面馆操作间食品柜台内一瓶未开封已过保质期的HW牌酱油调味液，执法人员制作《现场检查笔录》，当场扣押该瓶酱油并提取为证据，制作并送达《扣押物品决定书》及《物品清单》。事后两名执法人员传唤申请人店长HQZ食药监提交购货清单，并制作询问笔录一份。
2、行为定性
（1）认定当事人构成“经营超过保质期食品原料的行为”
（2）认定其行为违反《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项:“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；……”。
3、处罚依据
依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项：“违反本法规定，有下列情形之一，……吊销许可证：……（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；……”
4、拟处罚决定
（1）没收超过保质期食品原料1瓶；（2）处以50000元的；拟予以5万元。
二、拟作行政处罚决定认定的违法行为和事实不成立，缺乏相应事实和证据支持，对违
法行为定性不当。
上海餐馆1、全部证据无一证明申请人“使用”了超过保质期限的酱油“生产”和用以生产出“食品”。
《现场检查笔录》和《询问笔录》及扣留提取的一瓶未开封酱油等全部证据仅能证明执法人员现场查获申请人操作间货柜内放置有一瓶未开封已过保质期限的HW牌酱油。没有任何证据证明申请人使用过此已过保质期的酱油并生产出食品。除外，现场检查和询问调查均未涉及对申请人面馆当天“制售”的“食品”（如面食和凉菜）中是否使用了“酱油”等细节性和针对性的调查，无一证据可以直接证明申请人“使用”超过保质期的食品原料“生产”食品的行为和“生产”出食品的事实。牛肉面馆是饮食操作行业，其经营食品行为参佐有制售和服务三种行为，首先是加工制作等生产行为，其次是现场销售已经制作加工好的食品并为现场消费提供服务的行为；一瓶储放在操作间的酱油，其性质上不等同于放置在商店货架或饮食店餐桌上的行为，操作间属于非直接消费或非要约销售的封闭空间，系不对消费者或客户开放进入的生产加工区域，故相对销售、制作、服务三种行为确定于制作或加工形式的生产行为，仅当有将超过保质期限的食品原料加入其它食材发生物理或化学反应“生产”或“制作”出终端“食品”时，才违反《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项：“禁止生产经营下列食品
、食品添加剂、食品相关产品：（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；……”。才能适用与之相对应的处罚依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品”的行为，而不对应同条同款同项下“或者经营上述食品、食品添加剂”。
2、办案机构对“违法行为”和“活动”等法律概念及逻辑层次发生认识判断错误。
本案办案机构认为，《食品安全法》第二条第（一）项关于适用《食品安全法》的活动范围划分中，法律明确规定：“食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”。据此认为餐饮服务即属于食品经营而不是食品生产，因此就本案申请人是否“使用超过保质期限的食品原料生产出食品”所涉及到的是否有“使用”行为？是否使用于“生产”行为？是否使用于生产而生产出“食品”的三个细节事实都可以在所不问，可以一律视同商业销售的“经营行为”予以处罚。办案人员办案机构甚至听证机关笼统地将餐饮服务的操作间其制作加工行为认定为食品经营行为，这是不符合法律规定和违反形式逻辑的错误认识。
申请人认为，《食品安全法》第二条是对“本法”适用的“活动”范围和类型所作的列举和划分，根据《行政处罚法》处罚法定原则，具有可罚性的主体和对象是行为人实施的违法行
为，因此，行政处罚所认定的客体对象是“行为”而不是“活动”。显然办案机构和人员混淆了《食品安全法》第二条中“活动”概念和《行政处罚法》中“行为”概念二者的区别及不同的适用场合。对该组法律概念的把握粗放、模糊、失之于准确，是导致将饮食操作间明显的加工制作“行为”代之以食品经营“活动”来处罚的认识性错误。办案机构将处罚的对象宽泛扩大到“活动”而不准确区分到“行为”，将（1）《产品质量法》、《农产品质量安全法》、《食品安全法》、《广告法》等整个消费者权益保护法律体系位阶上“食品生产”和“食品经营”两大范畴最高层次概念，与（2）各个特殊法关于食品生产经营诸各活动类型列举划分的概念，与（3）《行政处罚法》和具体的行政法律法规中法律规范的结构“行为模式”+“法律后果”其中“行为”的最低位阶概念，打乱混淆了“食品经营活动和行为”对应于以上3个位阶上形式逻辑的范畴、概念、层次。《食品安全法》第二条的第（一）项到第（六）项各项是并列关系，在形式逻辑上属于上述3位阶之（2）即中间层次的概念，在“食品生产经营”的概括划分之下将各种“食品生产经营活动”分类列举，各项之间不存在相互包含或替代关系，不具有普遍的分类定性规则效力。反之，则将《食品安全法》第二条第（一）项将餐饮服务注释为“以下称食品经营”扩大解释上升到《食品安全法》对于食品生产和食品经营两个更高位阶概念范畴。等于赋予该法条关于活动的划分以等同于行为划分的普遍的效力。则情况下，举例如大量的食品
物流、冷藏企业的食品经营行为，同样是依照《食品安全法》第二条只能按照第（五）项规定被认定为“食品储存和运输”分类，从逻辑推理上就会得出食品物流和冷藏活动不属于广义的食品经营行为的结论这样一个谬误。可见，本案办案机构以为只要是餐饮服务活动就可以一律以食品经营活动来认定和处罚，认识是严重错误的。
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