代购“Iphone4”引发的罪与侵占之辨析兼论刑事案件事实的分析与判断
作者：吴加明 蒋凤静 张瑾
来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第10期
作者：吴加明 蒋凤静 张瑾
来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第10期
[基本案情]2011年3月，犯罪嫌疑人黄某假冒他人姓名，用事先伪造的他人身份证骗取被害人郝某的信任，以为其代购苹果牌“iphone4”为名，在上海市浦东新区世纪大道8号苹果牌专卖店获取其购机款1万元，后因被查处而购机未果。被告人黄某遂逃离现场，并更换手机号、停用QQ号隐匿。2011年5月，犯罪嫌疑人黄某被抓获。
经检察院审查还有以下事实值得关注：购买苹果牌“Iphone4”需先在其登记个人身份信息预约，确认成功后再由登记人持身份证到现场购买，且每张身份证最多只能购买两台。被害人郝某为专门从事代购业务的“黄牛”，为顺利购得更多手机，郝某通过网络向他人征集身份信息用于登记预约，再由登记人代其现场排队购买完成代购，郝某每次支付200元给登记人作为报酬，犯罪嫌疑人黄某便是郝某网上的登记人。至于登记人使用的身份信息真假不在其考虑范围，只要能够顺利购得手机即可。
另据犯罪嫌疑人黄某辩解，其所使用系之前为多次献血获取营养费而制作的(社
区居委会为完成献血任务对献血的居民予以一定营养费补助，但规定一个人一年内献血不得超过两次)。此后因为其没有二代身份证，就一直使用该伪造的身份证，并非专门为此次代购准备，其事先并无占有该代购款的目的。
一、争议焦点
该案经公安机关侦查终结，以犯罪嫌疑人黄某涉嫌罪移送检察院审查起诉。审查过程中形成四种不同处理意见：第一种观点认为，本案构成罪。事实清楚正确充分，应向法院起诉。第二种观点认为，本案构成罪。但可以相对不诉。犯罪嫌疑人虚构身份信息，以代购手机为名骗取被害人钱款后逃逸，符合罪构成。但鉴于其数额刚达人罪标准，且犯罪嫌疑人自愿认罪，系情节显著轻微、危害不大，宜做相对不起诉。第三种观点认为，本案涉嫌罪，但现有证据不足以证明犯罪嫌疑人主观上的非法占有目的，宜做存疑不起诉。现有证据不能排除犯罪嫌疑人关于使用原因的辩解，不足以证明其的
主观故意。第四种观点认为，本案应定性为侵占行为，但数额未达到人罪标准不构成犯罪，应做绝对不起诉。
二、法理评析
我们同意第四种观点，本案不构成罪而属于侵占行为，但数额未达到法定标准，应认定为不构成犯罪。
(一) 本案不构成罪
罪基本构造是：行为人实施欺骗——对方陷入认识错误或继续维持既有的错误——对方基于认识错误自愿处分财物——行为人取得财物——被害人遭受损失。仔细分析本案的前因后果，其并不符合罪的主客观要件。
1.主观上，非法占有目的并非产生于占有财物之前。行为与责任同在，行为人只对在有
责任能力的状态下所实施的行为及其结果承担责任，不能追求无责任能力状态下所实施的行为的责任，这是现代刑法认定犯罪和刑事责任有无的基本原则。“刑事责任要求单个犯罪的犯罪行为和犯罪意图同时具备或同时发生，或者更确切的说，被告人的精神状态必须激发其身体行为实施特定犯罪。精神状态在罪与罪之间是不可互换的。”也即主观犯意必须先于客观犯罪行为，至迟应与犯罪行为时候同时产生，而不可能后于犯罪行为。所以罪非法占有目的必须存在于占有财物之前，并在该目的支配下虚构事实、隐瞒真相，该欺骗行为使被害人陷入认识错误并自愿交出财物。
本案现有证据并不能证明犯罪嫌疑人的非法占有故意产生于占有钱款之前。表面上看，犯罪嫌疑人使用虚占有他人代购款而逃匿。但犯罪嫌疑人对使用假身份行为辩解如下——因先前为多次献血以获得社区居委会的营养费而伪造使用，之后因自己没有二代身份证而一直使用该，包括这次为他人登记信息并代购手机。其辩解在其他证人证言，及浦东新区血液管理中心的献血记录等证据中得以印证。我们认为上述辩解合乎情理，至少目前没有证据可以排除其辩解，应予以采信。也即，关于其罪的主观要件尚无法证明，应认定犯罪嫌疑人在到现场购买手机之前，其主观上只是帮助代购并获得200元报酬的内容。
2.客观上。被害人并非因为被欺骗而交付钱款。罪的被害人之所以处分、交付财物，是因为其陷入认识错误，比如错误认为镀金的佛像为真金佛像而交付钱款。如果被害人知道该佛像为镀金的，其并不会交付钱款。如果被害人交付财物并非基于认识错误的，不能认定为。
根据上述补充的事实，被害人郝某系专门代购手机的“黄牛”，对购买苹果牌“Iphone4”的流程甚为熟悉，为了达到多购买之目的使用他人身份信息登记预约并雇佣其前去完成代购。至于被雇用人使用的身份信息是真是假，都不足以影响其雇佣、委托代购的决定。正如被害人陈述所言“我没有办法核实提供身份人的信息，只能以买到手机为结果”。换言之，被害人郝某着眼于能够顺利买到“Iphone4”，至于代购人使用的身份证是真是假，不在其考虑的范围，只要能够顺利买到即‘可。因此可以推断，犯罪嫌疑人的用假行为并不足以影响被害人的决定，也即被害人并非被欺骗而交付财物。
综上所述，仅仅依据犯罪嫌疑人使用事实，尚不足以证实其从一开始就具备主观占有故意，客观上被害人也并非因为被欺骗才交付财物的，故本案不构成罪。
(二) 本案应定性为侵占行为，因数额未达到入罪标准而不构成犯罪
纵观本案事实，刑法的评价点应在犯罪嫌疑人黄某拿到购机款后逃匿，并与其之前接受雇佣委托占有代购款的事实相结合，先合法占有他人财物再拒不归还，也即“易合法占有为非法所有”，其行为应定为侵占。
1.侵占罪的前半部分——“并非以自己的违法犯罪而转移到本人控制之下的事实持有”。传统通说认为，依据刑法“将代为保管的他人财物占为己有”的表述，侵占罪的前半部分是“合法占有”，其注重形式上的合法，双方必须存在明确的保管委托约定。如果没有明确的委托形式要件，不能视为“合法占有”。
传统观点的上述限定实际上是将民法上的形式合法要求简单套用于刑法领域，人为限缩了侵占罪的前提行为。将许多符合侵占罪实质特征的行为排除在了侵占之外，引起司法实践中诸多不必要的争议。委托保管只是“代为保管”的表现之一，侵占罪的前半部分不应局限于形式上的委托保管。从实践上看，“代为保管”既包括寄存、委托暂时照看，又包括未受委托无因管理而代为保管他人财物，也包括基于某种契约如借贷、租赁、运送、合伙、抵押等而持有他人财物。
实际上，侵占罪的前半部分之本质特征在于“合法占有”，采取正面的列举是无法穷尽所有的合法原因或事实根据，因此宜采用反面排除法予以界定其外延：也即只要不是以自己的违法或犯罪行为而将财物转移到本人控制之下的事实持有，即符合上述前提。因为如果是自己违法或犯罪的方式转移到本人控制下的，其行为可能构成盗窃或等财产犯罪，而不属于侵占。民法中不法给付的占有、他人犯罪赃物的占有等。均可能构成侵占。因此，有论者人为应将侵占罪的前半部分表述为“持有他人财物”，我们赞同该观点。
2.犯罪嫌疑人使用的瑕疵不影响“合法占有”的认定。讨论本案过程中有论者认为，本案中犯罪嫌疑人黄某存在使用虚的违法情节。其先前占有款物的行为存在重大瑕疵，不应认定为“合法占有”。我们认为该观点值得商榷：
其一，侵占罪的前半部分“合法占有”应作实质认定。前文已述，对于“合法占有”不能再局限于典型的委托保管，也不应要求该合法占有必须完全符合民法上的形式要件。只要不是基于自己的违法或犯罪行为而将他人财物转移至自己的控制之下的，均可以作为侵占罪的先行条件。
其二，犯罪嫌疑人使用的行为不影响被害人委托代购的决定。前文已述，被害
人之所以交付钱款给犯罪嫌疑人，是因为双方存在委托代购的事实合约，且嫌疑使用的情节不足以影响被害人做出判断，被害人并不存在陷入认识错误而交付钱款的事实。
刑法上的合法占有与否应该做实质判断，只要被害人确实自愿将钱财交付犯罪嫌疑人即可。
三、余论
关于本案的事实，从公安机关的起诉意见书所描述来看：“…犯罪嫌疑人使用虚，以代购手机的名义骗取1万元，之后逃匿…”构成罪似乎无甚争议。然而，通过仔细审查并听取犯罪嫌疑人的辩解、调查核实后，我们了解了事情的来龙去脉、前因后果，其中一些细节事实则影响了罪与非罪、此罪与彼罪的认定。比如关于“使用虚”这个最关键情节。犯罪嫌疑人并非为这次代购而刻意准备的，更重要的是被害人对该用假行为是默认的、并且仍然愿意交付钱款委托代购。由此，我们得出了“被害人并非被骗而交付钱款”、“使
iphone4和iphone4s区别用的情节不影响双方事先的委托代购，也即合法占有在先”的事实认定。至此，出而入侵占之定性结论不言自明。
刑事诉讼中的事实认定，需警惕过分依赖、或简单相信前一环节所认定事实的倾向。刑事诉讼中涉及事实的认定一般有以下几次：公安机关提请逮捕、检察机关批准逮捕、公安机关侦查终结、检察机关审查起诉、法院一审判决(二审及再审程序的情形暂不考虑)。每一次的事实认定都是相关司法人员依据现有证据作出的总结。一般而言，各个环节所认定的事实变化差异不大。但并不意味着后一环节可以简单、马虎的迎合前一环节认定的事实，而仍需独立作出判断。如本案在批捕阶段检察机关认定的事实、侦查终结时公安机关认定的事实均一致地指向罪，但审查起诉阶段认定的事实却的是侵占罪的定性。
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