北京市劳动局北京市⾼级⼈民法院关于劳动争议案件法律适⽤问题研讨会会议纪要
北京市劳动局北京市⾼级⼈民法院关于劳动争议案件法律适⽤问题研讨会会议纪要
(⼆○○九年⼋⽉⼗七⽇)
为了及时解决劳动争议案件执法中的疑难问题，促进执法统⼀，北京市⾼级⼈民法院民⼀庭与北京市劳动和社会保障局仲裁处于近期联合召开了劳动争议案件法律适⽤问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判⼯作的部分庭长和法官、北京市、区劳动和社会保障局从事劳动争议仲裁⼯作的部分领导和仲裁员参加了研讨，与会⼈员就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体⽅⾯的问题进⾏了认真充分的讨论，对部分问题的解决取得了⼀致意见，现纪要如下：
⼀、劳动争议案件的受理范围问题
1、根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂⾏条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：
(1)⽤⼈单位未为劳动者建⽴社会保险关系、⽋缴社会保险费或未按规定的⼯资基数⾜额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，⼀般不予受理，告知劳动者通过劳动⾏政部门解决;
(2)由于⽤⼈单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受⼯伤、失业、⽣育、医疗保险待遇，劳动者要求⽤⼈单位按照相关规定⽀付上述待遇的，应予受理。
(3)⽤⼈单位未为农民⼯缴纳养⽼保险费，农民⼯在与⽤⼈单位终⽌或解除劳动合同后要求⽤⼈单位赔偿损失的，应予受理。
2、因⽤⼈单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求⽤⼈单位赔偿损失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围。
3、劳动者与⽤⼈单位因住房公积⾦的缴纳、办理退休⼿续发⽣的争议，不属于劳动争议案件受理范围。
⼆、关于⼀裁终局案件的法律适⽤问题
4、根据《劳动争议调解仲裁法》第四⼗七条的规定，适⽤⼀裁终局的劳动争议案件有两类，⼀是⼩额案件，即追索劳动报酬、⼯伤医疗费、经济补偿或赔偿⾦，不超过当地⽉最低⼯资标准⼗⼆个⽉⾦额的争议;⼆是标准明确的案件，即因执⾏国家的劳动标准在⼯作时间、休息休假、社会保险等⽅⾯发⽣的争议。对于第⼀类案件，⼀般应当以当事⼈申请仲裁时各项请求的总⾦额为标准确定是否属于适⽤⼀裁终局的劳动争议案件。对于第⼆类案件，该类案件⼀般不涉及具体⾦额，主要是指因执⾏国家劳动标准⽽产⽣的争议。
5、劳动者就终局裁决向基层⼈民法院起诉，⽽⽤⼈单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四⼗九的规定向中级⼈民法院申请撤销仲裁裁决的，中级⼈民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层⼈民法院审理案件时，对⽤⼈单位的抗辩应⼀并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，⽤⼈单位⾃收到裁定书之⽇起三⼗⽇内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级⼈民法院申请撤销仲裁裁决。中级⼈民法院在受理⽤⼈单位撤销仲裁裁决的申请后，
或基层⼈民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进⾏协调和沟通。
6、根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，⼈民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷，劳动争议仲裁委员会应当及时提供案卷。⼈民法院就上述案件作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。
三、程序⽅⾯的其他问题
7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事⼈，⼈民法院在⼀审诉讼程序中可依法予以追加，⽆须再⾏仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，⼈民法院可直接作出处理。
8、根据《最⾼⼈民法院关于审理劳动争议案件适⽤法律若⼲问题的解释》第六条规定：“⼈民法院受理劳动争议案件后，当事⼈增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同⼀事实⽽产⽣的，相互之间具有依附性。
9、当事⼈双⽅不服劳动争议仲裁委员会作出的同⼀仲裁裁决，均向同⼀⼈民法院起诉的，双⽅当事⼈互为原告和被告，先起诉的⼀⽅当事⼈列为“原告(被告)”，后起诉的⼀⽅当事⼈列为“被告(原告)”。
10、《劳动争议调解仲裁法》第四⼗⼋条和第四⼗九条涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相⼀致，均从次⽇起算;《劳动合同法》第⼗九条所称的“以上”“不满”(合同期限)的界定，应与《民法通则》第⼀百五⼗五条的规定相
⼀致。
11、劳动者依据《劳动合同法》第三⼗条第⼆款和《劳动争议调解仲裁法》第⼗六条的规定向⼈民法院申请⽀付令的，应符合《民事诉讼法》第⼗七章的规定。
四、关于劳动关系的确认问题
12、在认定⽤⼈单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)⽤⼈单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)⽤⼈单位依法制定的各项规章制度适⽤于劳动者，劳动者受⽤⼈单位的劳动管理，从事⽤⼈单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是⽤⼈单位⼯作的组成部分。
13、对于以⾃⼰的技能、知识或设施为⽤⼈单位提供劳动或服务，⾃⾏承担经营风险，与⽤⼈单位没有⾝份⾪属关系，⼀般不受⽤⼈单位的管理或⽀配的⼈员，应认定其与⽤⼈单位之间的关系不属于劳动关系。
14、劳动者长期未提供劳动，⽤⼈单位⼜未依法与其解除劳动关系，双⽅“长期两不”，可以认定双⽅劳动关系处于中⽌履⾏状态，中⽌履⾏期间⽤⼈单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位⼯作年限。如此后⼀⽅当事⼈提出解除劳动关系，另⼀⽅因不同意解除⽽申请仲裁，劳动仲裁委或⼈民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。
15、外国⼈、港澳台地区居民未依法办理《外国⼈就业证》、《台港澳⼈员就业证》的，其与⽤⼈单位签订的劳动合同
应为⽆效劳动合同。外国⼈、港澳台地区居民已经付出劳动的，由⽤⼈单位参照合同约定⽀付劳动报酬。
16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招⽤中国雇员的，应认定有关⽤⼯关系为雇佣关系。
五、关于劳动报酬⽅⾯的相关问题
17、⽤⼈单位应当按照⼯资⽀付周期编制⼯资⽀付记录表，并⾄少保存⼆年备查。劳动者与⽤⼈单位因劳动报酬问题产⽣争议时，在⼆年保存期间内，由⽤⼈单位承担举证责任。超出这⼀期间的则应适⽤“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。
18、⼯资结算⽀付周期届满后，⽤⼈单位应当在与劳动者约定的⽇期内⽀付⼯资，但最迟不得超过⼯资结算⽀付周期届满后七⽇。如⼯资⽀付⽇遇节假⽇或休息⽇时，应当提前在最近的⼯作⽇⽀付。
19、对于加班⼯资的⽇或⼩时⼯资基数的确定，应参照《北京市⼯资⽀付规定》第四⼗四条的规定执⾏。
⽤⼈单位与劳动者在劳动合同中约定了⼯资标准，但同时⼜约定以本市最低⼯资标准或低于劳动合同约定的⼯资标准作为加班⼯资基数，劳动者主张以劳动合同约定的⼯资标准作为加班⼯资基数的，应予⽀持。
20、经⽤⼈单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电⼦打卡记录要求认定存在加班事实的，⼀般不予⽀持。
21、⽤⼈单位因⼯作性质和⽣产特点不能实⾏标准⼯时制度的，应保证职⼯每周⼯作时间不超过四⼗⼩时，每周⾄少休息⼀天，职⼯少休息的⼀天，不应视为加班。
22、下列情形中，劳动者要求⽤⼈单位⽀付加班⼯资的，⼀般不予⽀持：(1)⽤⼈单位因安全、消防、节假⽇等需要，安排劳动者从事与本职⼯作⽆关的值班任务;(2)⽤⼈单位安排劳动者从事与其本职⼯作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。
在上述情况下，劳动者可以要求⽤⼈单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等⽀付相应待遇。
23、⽤⼈单位与劳动者虽然未书⾯约定实际⽀付的⼯资是否包含加班⼯资，但⽤⼈单位有证据证明已⽀付的⼯资包含正常⼯作时间⼯资和加班⼯资的，可以认定⽤⼈单位已⽀付的⼯资包含加班⼯资。但折算后的正常⼯作时间⼯资低于当地最低⼯资标准的除外。
24、⽤⼈单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或⼈民法院依法撤销后，如劳动者主张⽤⼈单位给付上述处理决定作出后⾄仲裁或诉讼期间的⼯资，应按以下原则把握：(1)⽤⼈单位作出的处理决定仅因程序⽅⾯存在瑕疵⽽被依法撤销的，⽤⼈单位应按最低⼯资标准向劳动者⽀付上述期间的⼯资;(2)⽤⼈单位作出的处理决定因在实体⽅⾯存在问题⽽被依法撤销的，⽤⼈单位应按劳动者正常劳动时的⼯资标准向劳动者⽀付上述期间的⼯资。
六、关于经济补偿⾦和赔偿⾦⽅⾯的问题
25、《劳动合同法》施⾏之⽇存续的劳动合同，在《劳动合同法》施⾏后解除或者终⽌，依照《劳动合同法》第四⼗六的规定应当⽀付经济补偿的，2007年12⽉31⽇前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1⽉1⽇后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。
经济补偿⾦的基数为劳动者在劳动合同解除或者终⽌前⼗⼆个⽉的平均⼯资，不再分段计算。
《劳动合同法》第⼋⼗七条规定的赔偿⾦的计算⽅法为：以按上述规定计算出的经济补偿⾦为基础，再乘以2计
算出赔偿⾦。赔偿⾦的计算年限⾃⽤⼯之⽇起计算。
⽤⼈单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每⽉⽀付⼆倍⼯资的，其加付的⼀倍⼯资不应计⼊经济补偿⾦和赔偿⾦的计算基数。
26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第⼋⼗五条的规定，要求⽤⼈单位加付赔偿⾦的，劳动仲裁委或⼈民法院不予⽀持。
27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)尚未被修改或废⽌，因此劳动者因追索劳动报酬要求⽤⼈单位⽀付25%的经济补偿⾦，或因解除劳动合同要求⽤⼈单位⽀付50%的额外经济补偿⾦，劳动仲裁委或⼈民法院仍可参照上述规定执⾏。
28、劳动合同期满后，劳动者仍在⽤⼈单位⼯作，⽤⼈单位超过⼀个⽉未与劳动者订⽴书⾯劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第⼋⼗⼆条的规定，向劳动者⽀付双倍⼯资。双倍⼯资的计算基数应以相对应的⽉份的应得⼯资为准。
29、⽤⼈单位未提前三⼗⽇通知劳动者劳动合同到期终⽌，劳动者要求⽤⼈单位按照《劳动合同法》第⼋⼗七条规定⽀付赔偿⾦的，不予⽀持；劳动者要求⽤⼈单位按照《北京市劳动合同规定》第四⼗七条规定，每延迟⼀⽇⽀付⼀⽇⼯资赔偿⾦的，应予⽀持。
30、⽤⼈单位与劳动者就经济补偿⾦的给付标准⾃⾏达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，⼜在仲裁时效内主张权利，要求⽤⼈单位补⾜差额部分，应予以⽀持。但如果⽤⼈单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表⽰放弃权利，对其主张则不应予以⽀持。
劳动仲裁程序31、《劳动合同法》实施后，⽤⼈单位未按本市规定的险种为劳动者建⽴社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求⽤⼈单位⽀付经济补偿⾦的，应予⽀持，但经济补偿⾦⽀付年限应从2008年1⽉1⽇起开始计算。劳动者以⽤⼈单位未⾜额缴纳或⽋缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求⽤⼈单位⽀付经济补偿⾦的，不予⽀持。
32、⽤⼈单位为其招⽤的劳动者办理了本市户⼝，双⽅据此约定了服务期和违约⾦，由于该约定违反了《劳动合同法》第⼆⼗五条的规定，因此⽤⼈单位以双⽅约定为依据要求劳动者⽀付违约⾦的，不应予以⽀持。如确因劳动者违反了诚实信⽤原则，给⽤⼈单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。
七、关于保险待遇⽅⾯的问题
33、因第三⼈侵权⽽发⽣的⼯伤，如⽤⼈单位未为劳动者缴纳⼯伤保险费，应由⽤⼈单位按照《⼯伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)⽀付⼯伤保险待遇。如侵权的第三⼈已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾⽤具费等需凭相关票据给予⼀次赔偿的费⽤，⽤⼈单位则不必再重复给付。
34、⽤⼈单位与劳动者就⼯伤保险待遇达成的协议中，双⽅约定的给付标准低于法定标准，且已实际履⾏，如劳动者在仲裁时效内要求⽤⼈单位按法定标准补⾜差额部分，劳动仲裁委或⼈民法院应当予以⽀持。
35、⼀审法院在审理⼯伤保险待遇纠纷中，经审查核实发现劳动⾏政部门作出的⼯伤认定结论确有错误，应当告知当事⼈可以变更诉讼请求，当事⼈未变更诉讼请求的，⼀审法院应当裁定驳回原告的起诉。
36、因⽤⼈单位未为农民⼯缴纳养⽼保险费，农民⼯在与⽤⼈单位终⽌劳动关系后，要求⽤⼈单位赔偿损失的，应当⾃劳动关系终⽌之⽇起⼀年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职⼯参加北京市养⽼、失业保险暂⾏办法》(京劳险发(1999)99号)和《北京市农民⼯养⽼保险暂⾏办法》(京劳社养发[2001]125号)的规定，以⽤⼈单位应为农民⼯缴纳的养⽼保险费数额作为赔偿农民⼯养⽼保险损失的数额，具体计算⽅法是：
1999年6⽉1⽇⾄2002年12⽉31⽇期间，按19%的⽐例计算⽤⼈单位应缴费数额;2003年1⽉1⽇之后，按20%的⽐例计算⽤⼈单位应缴费数额。缴费⼯资基数为相应年度最低⼯资标准。
⽰例：计算某农民⼯2002年5⽉⾄2005年7⽉的养⽼保险损失：435元×8个⽉×19%+(435元×3个⽉+465元×12个⽉+465元×12个⽉+545元×4个⽉)×20%=3590元
⼋、关于实体⽅⾯的其他问题
37、⽤⼈单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第⼆款规定的民主程序，但内容未违反法律、⾏政法规及政策规定，并已向劳动者公⽰或告知的，可以作为⽤⼈单位⽤⼯管理的依据。
38、⽤⼈单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，⽤⼈单位如在此后认为劳动者不必履⾏竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在⽤⼈单位告知前劳动者已按约定履⾏了义务，因⽽要求⽤⼈单位⽀付履⾏期间的经济补偿的，应予⽀持。
39、⽤⼈单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进⾏约定，不应据此认定竞业限制条款⽆效，双⽅可以通过协商予以补救，经协商不能达成⼀致的，可按照双⽅劳动关系
终⽌前最后⼀个年度劳动者⼯资的20%—60%⽀付补偿费。⽤⼈单位明确表⽰不⽀付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束⼒。
劳动者与⽤⼈单位未约定竞业限制期限的，应由双⽅协商确定，经协商不能达成⼀致的，限制期最长不得超过两年。
40、劳动者在⽤⼈单位设⽴筹备阶段的⼯作时间⼀般不计算为本单位⼯作年限，但双⽅另有约定的除外。
41、因⽤⼈单位的过错⽽使档案迟延移转，劳动者要求⽤⼈单位赔偿损失，劳动仲裁委或⼈民法院在确定赔偿额时，可
参照《北京市失业保险规定》及相关政策⽂件的规定；劳动者因其档案丢失⽽向⽤⼈单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或⼈民法院可根据当事⼈的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，⼀般不超过六万元。
九、本会议纪要⾃下发之⽇起，供本市各级⼈民法院、劳动争议仲裁委员会参考执⾏。
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