建筑工程发包方应注意的常见问题
建筑⼯程发包⽅应注意的常见问题
建筑⼯程⼀般是通过发包的形式进⾏施⼯的,建设单位对建筑⼯程项⽬进⾏招标,在确定承包单位后,就要和承包单位签订承包合同,⽽发包⼈需要注意的问题很多,那么建筑⼯程发包⽅应注意的常见问题?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏相关的知识进⾏解答。
⼀、合同签订阶段应注意的问题
(⼀)违约条款明显不合理,最终⽆法执⾏。
书名号怎么输入常见的⼯程施⼯合同中对违约⾦的约定条款,多为制约承包⽅的⼯程质量与⼯程逾期竣⼯。为制约承包⽅,有的合同违约⾦⾼得出奇:⼯程逾期竣⼯⽇违约⾦为合同总价款的1%。⽽对发包⽅逾期⽀付⼯程款违约⾦的标准往往仅按银⾏同期贷款利率计算。造成这种局⾯的原因很多:
1、处于卖⽅市场中优势地位的发包⽅,在合同签订阶段占据了主导地位;
2、发包⽅试图以重罚来制约承包⽅;
3、发包⽅企图借违约条款在承包⽅头上抠利;科技发展的利与弊
4、处于劣势的承包⽅急于取得承包权做出妥协与让步;
外交官员5、承包⽅以承诺重罚来证实⾃⼰的守信与实⼒;
6、承包⽅明知重罚违约条款不可能得到法院的⽀持⽽写进合同也⽆所谓。
这种重罚违约条款因不可能得到法院的⽀持,笔者将称之为“⾃我安慰”条款。不久前,笔者承办了这样⼀案:承包⽅诉请发包⽅⽀付600万元⼯程款,发包⽅反诉承包⽅⽀付逾期竣⼯违约⾦1000万元。发包⽅反诉的依据是,合同规定了⼯程逾期竣⼯按合同价款的⽇1%计罚违约⾦,⼯程逾期竣⼯188天,据实计算违约⾦竟是合同价款的⼆倍。因承包⽅没有对违约⾦过⾼依法提出适当减少,法院也认为合同条款并不违法,但不现实,只得以⼯程逾期原因诸多为由,不⽀持发包⽅的诉求。调解时法官当着双⽅的⾯说:“2000万元的⼯程,反诉1000万元赔偿现实吗?”可见,过重的违约⾦条款结果适得其反。
(⼆)违约责任条款应全⾯,在约定违约责任条款时应⼒求完善。
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1、约定承包⽅不及时进场与实际开⼯的违约责任。合同虽有⼯期制约承包⽅,但承包⽅延期进场,争议时承包⽅往往会将责任推给发包⽅,认为是发包⽅不具备进场条件;现实中还存在承包⽅实际已开⼯但不及时递送开⼯报告的做法,承包⽅这样做的⽬的是为了争取⼯期。因此,合同中对此应有明确规定;
2、约定承包⽅不及时移交施⼯资料的违约责任。在建筑⼯程合同中,很难见到关于对承包⽅移交施⼯资料的制约条款。笔者遇有⼀案例:承包⽅诉请发包⽅⽀付⼯程尾款400万元,发包⽅以承包⽅未提交竣⼯资料导致⼯程⽆法组织验收为由⾏使抗辩权;按合同条款约定承包⽅应在竣⼯验收后30⽇内提供竣⼯图与竣⼯资料,但没有约定对承包⽅逾期提供或不提供的违约责任;⽽逾期⽀付⼯程款则有按银⾏同期贷款利率计算的约定。最后法院仅判了承包⽅履⾏提供竣⼯图与竣⼯资料的义务,对延期履约给发包⽅带来的损失因⽆具体约定和⽆法计算⽽不予⽀持。
3、约定承包⽅逾期移交⼯程的违约责任。笔者涉⾜建筑业⾄今20余年,很少见有在合同中约定⼯程如何移交的条款,只是在合同中约定⼯程如何验收,以此替代⼯程移交。严格意义上的⼯程验收是合同主体双⽅在监理⽅及有关部门的参与下,对⼯程施⼯质量问题进⾏确认;⽽⼯程移交是承发包双⽅对⼯程的标的物进⾏移转。建设部有规章对⼯程移交作有明确规定。
⼆、合同履⾏阶段应注意的问题
(⼀)掌握确定⼯期的原始资料。
写在合同中的⼯期清晰明了,但影响⼯期确定的因素很多。作为发包⽅,要在施⼯的各个阶段及时掌握与收集确定⼯期的各种相关原始资料。当影响⼯期的因素发⽣变化时,应当场与承包⽅确定延误⼯期的具体时间以免⽇后扯⽪。能够容易引起⼯期扯⽪需要承包⽅把握的情况有:
1、开⼯⽇的确定:何时进场,何时送交开⼯报告(接收开⼯报告后应及时做出反应,明⽰能否动⼯)、何时动⼯、意外情况的确认等。这些情况只有当时经双⽅签字确认才可防⽌⽇后计算⼯期的争议。
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2、分部、分项⼯程验收资料的签收。分部、分项⼯程验收资料的签收不仅与竣⼯验收直接相关,在⼯期计算中,也是重要的原始证据材料。多一点就不准
3、及时收集因⼯程量增减引起的⼯期增减的相关资料。
在现实中,⼯程量增减依据的是变更的图纸,缺少发包⽅与承包⽅双⽅代表及监理⽅对⼯期相应增减的签证。如果及时对增减⼯程量后的⼯期作签证确认,就不会出现的⼯期扯⽪的问题。4、注意留存签证资料。由于⼯程量的变更,发包⽅与承包⽅经常发⽣签证事项,常⽤的做法是发包⽅在承包⽅呈送的单证上签上意见后交承包⽅留存,这种做法使发包⽅很被动。笔者建议发包⽅应要求承包⽅报送签证单⼀式三份,包括监理⽅在内各执⼀份。
(⼆)履⾏组织竣⼯验收义务。
竣⼯验收是包括监理⽅在内的三⽅对⼯程质量的最后确认。有的⼯程项⽬或⼯期延误,或边做边⽤,或因质量原因,或因未完⼯,故发包⽅对承包⽅报送的竣⼯验收报告视⽽不见,不及时组织竣⼯验收。结果是在⼯程尚未完⼯时,承包⽅担⼼发包⽅顶真,⼀切好说;⼀旦⼯程结束,发包⽅使⽤了⼯程,
承包⽅便以⼯程⼀经使⽤视为验收来⾯对发包⽅。此时,不仅⼯期⽆法计算,除主体⼯程外的⼯程质量也⽆法计较,发包⽅只得利⽤拒绝⽀付尾款来解决⼀切,到头来只能是法庭相见。笔者认为,接到承包⽅的竣⼯验收报告后,应及时组织竣⼯验收,如完全不具备竣⼯验收条件,⼀定要让监理⽅签署不具备竣⼯验收条件的意见,并及时致函承包⽅签收。
(三)及时审核⼯程决算。
现⾏法律规定,⼯程决算的审核期为28天,有的发包⽅收到⼯程决算书后不当回事,聪明的承包⽅也会置之不理并耐⼼等待,⼀旦过了28天的法定时限,便⽴即寻故追债。笔者认为,稳妥的做法是:收到⼯程决算书后,及时按规定进⾏审核,将审核后⼯程决算书在法定时限内送交承包⽅,承包⽅如不接受,⾃会上门协商或商请第三⽅进⾏审核,这种做法的结果不⾄于导致被动地接受承包⽅的决算。
(四)⼯程移交接收。
⼯程移交接收,俗称交钥匙。现实中⼯程竣⼯验收后,⼯程移交接收⼯作极不重视。习惯性的做法是承包⽅将钥匙交给分包⽅,发包⽅打完收条就算完事。但⼯程接收不仅包括钥匙,还包括竣⼯图纸、竣⼯资料、⼯程标的物在内的全部移交过程。
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