[转载]侵权责任法医疗损害部分的理解
[转载]侵权责任法医疗损害部分的理解⼀、⽴法背景：以妥善解决紧张的医患纠纷为出发点
在《医疗事故处理条例》颁布之前，⼈民法院裁判医疗损害赔偿案件，适⽤《中华⼈民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第106条第2款关于过错侵权责任的规定。
在《医疗事故处理条例》⽣效之后，⼈民法院审理医疗损害赔偿案件，优先适⽤《医疗事故处理条例》的规定，⽽不再适⽤《民法通则》第106条第2款的规定。
值得注意的是，《医疗事故处理条例》第50条规定的赔偿⾦计算标准，明显低于《最⾼⼈民法院关于审理⼈⾝损害赔偿案件适⽤法律若⼲问题的解释》(以下简称《⼈⾝损害赔偿解释》)所规定的计算标准。[1]⼜鉴于医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下，致使医疗事故鉴定公信⼒不⾜，加之⼈民法院内部关于医疗损害案件法律适⽤的认识不⼀，致使在裁判实践中形成了所谓“⼆元化”    ：
经鉴定构成医疗事故的，⼈民法院根据《医疗事故处理条例》的规定判决，受害⼈所获得的赔偿⾦额较低;
未经鉴定甚⾄经鉴定不构成医疗事故的，⼈民法院适⽤《民法通则》第106条第2款关于过错责任原则的规定，并按照《⼈⾝损害赔偿解释》所规定的赔偿项⽬和标准计算赔偿⾦，受害⼈所获得的赔偿⾦额反⽽较⾼。这其中的不公平⾄为明显。
我们看到，20世纪90年代已经出现的医患关系紧张局⾯，在进⼊21世纪之后不仅没有得到缓解，反⽽更加紧张，这与党和国家提出建设和谐社会的⽬标形成巨⼤反差。在2002年12⽉九届全国⼈⼤常委会审议的民法典草案中，没有规定医疗损害责任，⽽在2008年10⽉⼗⼀届全国⼈⼤常委会审议的《侵权责任法(草案)》第2次审议稿却增设了“医疗损害责任”。这充分说明医患关系已经紧张到⾮解决不可的地步，⽴法机关决⼼排除⼀切⼲扰，借制定《侵权责任法》之机会，废⽌《医疗事故处理条例》，为⼈民法院审理医疗损害案件设⽴裁判规则。对于设⽴本章之⽴法⽬的，全国⼈⼤法律委员会认为就是要妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务⼈员的合法权益。
扭曲树精技能⼆、理念演进：⽤“医疗损害”概念取代“医疗事故”概念
为实现前述政策⽬的，⾸先要废⽌“医疗事故”这⼀旧概念，代之以“医疗损害”这⼀新概念。因为根据《医疗事故处理条例》第2条的规定，“医疗事故”属于医疗⾏政上的概念，不是民法概念；并且是否构成“医疗事故”，⾮由⼈民法院认定，须经过医疗事故鉴定。按照民法原理，有损害即有救济，有过错即有责任，本⽆须以构成“医疗事故”为前提条件，因此《侵权责任法》第7章以“医疗损害责任”为章名。如此，医疗损害责任之成⽴将不以构成医疗事故为前提条件，当然也就⽆须进⾏所谓“医疗事故鉴定”。此外，《侵权责任法》专设第54条明⽂规定医疗损害责任案件适⽤过错责任原则，这就使医疗损害赔偿案件“回归于”过错责任原则的适⽤范围。
联系到《侵权责任法》第5条关于特别法优先适⽤原则的规定，其所称“其他法律”仅指全国⼈⼤及其常委会制定的“法律”，⽽将国务院制定的“⾏政法规”排除在外。其所体现的⽴法思想是，医疗损害责任为侵权责任之⼀种，属
于“民事基本制度”，按照《中华⼈民共和国⽴法法》第8条的规定，只应由全国⼈⼤及其常委会制定的法律予以规定。因此，《侵权责任法》⼀经⽣效，《医疗事故处理条例》有关医疗事故赔偿责任的规定将同时废⽌，⼈民法院审理医疗损害责任案件，应当适⽤《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定，⽽不再适⽤《医疗事故处理条例》。
三、医疗损害责任构成要件中“过错”的认定：判断标准客观化
根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任属于过错责任，按照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，本应由受害患者向法庭举证证明医务⼈员有过错。但是，全国⼈⼤法律委员会和全国⼈⼤常委会法制⼯作委员会认为，鉴于诊疗活动本⾝的特殊性，于发⽣医疗损害的许多情形，不仅患者⽅⾯往往难于举证证明医疗机构和医务⼈员有过错，⽽且医疗机构和实施诊疗⾏为的医务⼈员也往往难于举证证明⾃⼰⽆过错，⽆论是将举证责任和举证不能的后果归属于患者⽅⾯负担还是归属于医疗机构⽅⾯负担，均有失偏颇。有鉴于此，既不宜机械地按照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，要求原告(患者)⼀⽅负担证明医疗机构和医务⼈员具有过错的举证责任，
并在原告(患者)不能举证或者不能充分举证证明医疗机构和医务⼈员有过错时，作出不利于原告(患者)的事实认定，也不宜沿⽤《最⾼⼈民法院关于民事诉讼证据的若⼲规定》第4条第8款对医疗纠纷案件采⽤举证责任倒置的规定，要求医疗机构负担证明⾃⼰⽆过错的举证责任，并在医疗机构不能举证或者不能充分举证证明⾃⼰⽆过错时，作出不利于医疗机构的事实认定。
《侵权责任法》在总结⼈民法院裁判经验的基础上，参考借鉴发达国家和地区关于“过错客观化”的判例学说，专设若⼲法律条⽂明确规定判断过错的客观标准，以⽅便法庭正确判断过错，避免将举证责任和举证不能的后果简单化地归属于任何⼀⽅所可能造成的不公正结果。因此，⼈民法院审理医疗损害责任案件，不应适⽤《侵权责任法》第6条第1款过错责任原则关于过错举证的⼀般规则，被告是否存在过错，应由⼈民法院根据《侵权责任法》第55、58、60条规定的判断标准予以认定。
四、说明义务与患者⾃主决定权：⼿段与⽬的
按照民法原理，医疗机构与患者之间是⼀种特殊的委托合同关系。作为受托⽅的医疗机构基于患者及其家属的⾼度信赖和委托，处分事关患者⽣命、⾝体、健康等重⼤⼈格利益的事项，不应单凭医疗机构⼀⽅的裁量，⽽应当充分尊重患者的⾃主决定权。⽽患者⾃主决定权之正确⾏使，⼜有赖于医务⼈员履⾏说明义务。患者⾃主决定权是产⽣医务⼈员说明义务之法理根据；医务⼈员履⾏说明义务的⽬的，就是为了保障患者⼀⽅在对病情、诊疗⽅案及其可能风险等有充分了解的前提之下⾏使⾃主决定权。
《侵权责任法》基于对患者⾃主决定权之尊重，参考外国所谓“知情同意”规则，设第55条明确规定医务⼈员的“说明义务”和患者的“同意权”。根据《侵权责任法》第55条的规定，是否履⾏说明义务和取得患者⼀⽅的书⾯同意，是判断医疗机构⼀⽅是否存在过错的标准；未履⾏此项义务的，即认为有过错。⽽为⽅便司法操作，《侵权责任法》第55条第2款越过“过错”概念，直接规定：医疗机构⼀⽅未履⾏此项义务，如患者受到损害，即应成⽴侵权责任。须特别注意的是，对《侵权责任法》第55条不能作反对解释，不能误认为只要履⾏本条规定的说明义务、取得患者或其近亲属的书⾯同意，就可以不承担赔偿责任。虽然履⾏了《侵权责任法》第55条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属的书⾯同意，但如果医疗机构和医务⼈员在实施诊疗活动中未尽到第57条规定的⼀般注意义务或者有第58条规定的情形之⼀的，那么仍应对患者遭受的损害承担赔偿责任。
考虑到因抢救危急患者等紧急情况，难于取得患者或者其近亲属的意见，《侵权责任法》特增设第56条规
定：“因抢救⽣命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责⼈或者授权的负责⼈批准，可以⽴即实施相应的医疗措施”。《侵权责任法》第55条关于说明义务和取得患者书⾯同意的规定为⼀般规则，第56条则属于例外规定。⾄于《侵权责任法》第56条中“不能取得患者或者其近亲属意见”的规定，全国⼈⼤常委会法制⼯作委员会副主任王胜明在全国⼈⼤法律委员会上作了说明，认为这是指患者不能表⽰意思且难于取得患者近亲属的意见。例如，汶川⼤地震，许多从废
墟中挖出的重伤员已经⽣命垂危、神志不清，不能表达⾃⼰的意思，且难于联系、到其近亲属以征求意见。在这种情况下，依据《侵权责任法》第56条的规定，应当经医疗机构负责⼈(医院负责⼈)或者授权的负责⼈(医疗队负责⼈)批准，对处于⽣命垂危状态的患者实施救治措施。
按照《侵权责任法》的⽴法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗⽅案，取决于患者⾃⼰的意思，在患者⾃⼰不能表⽰意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务⼈员不得违反患者或者其近亲属的意思⽽实施诊疗⾏为。如果患者明确表⽰“不同意”救治，或者患者不能表达意思时其近亲属明确表⽰“不同意”救治，那么医疗机构和医务⼈员不得借⼝“紧急情况”⽽强⾏实施救治措施。这在某种意义上为实施所谓“消极的安乐死”留下了可能性。⽴法体现出的对“患者⾃⼰决定权”的充分尊重，值得注意。
五、医务⼈员的⼀般注意义务：“与当时的医疗⽔平相应的注意义务”
民法理论将注意义务区分为⼀般注意义务与特别注意义务。《侵权责任法》第55条规定的说明并取得书⾯同意的义务，属于医疗活动中医务⼈员应履⾏的特别注意义务。医务⼈员按照该条规定履⾏了说明义务并取得患者或其近亲属书⾯同意之后，于实施诊疗⾏为时还必须履⾏⼀般注意义务。民法理论上关于医务⼈员的⼀般注意义务，称为“专家的⾼度注意义务”，是指医务⼈员作为医学专家于实施诊疗⾏为时应为患者⼀⽅的最⼤利益尽⾼度的注意义务。此⾼度注意义务，应以同专业领域的医务⼈员通常应履⾏的注意义务为标准。
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值得注意的是，《侵权责任法》第57条未采⽤“专家的⾼度注意义务”或者“⾼度注意义务”这样的概念，⽽采⽤
逆向行驶多少了“与当时的医疗⽔平相应的诊疗义务”这样的表述。在⽴法审议中，该条采纳⼀些全国⼈⼤常委会委员的建议，将原⽂“注意义务”改为“诊疗义务”。“注意义务”概念与“诊疗义务”概念，是种概念与属概念的关系。所谓“诊疗义务”，亦即医务⼈员在实施诊疗⾏为时应尽的注意义务。“诊疗义务”概念，强调医疗服务领域医疗机构和医务⼈员必须履⾏的注意义务的⾏业特点，可以⽅便医务⼈员理解和法官在裁判实践中进⾏判断，有其意义。
特别值得注意的是，在《中华⼈民共和国侵权责任法(草案)》第2、3次审议稿中，第57条均为两款。其中，第2款规定：“判断医务⼈员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务⼈员资质等因素”。当初设置第2款的意图是，我国地域辽阔，不同地区的医疗⽔平存在差别，同⼀地区不同资质的医疗机构的医疗⽔平亦有差别，在判断医务⼈员应尽之注意义务标准时，“应当适当考虑”这些差别。⽽在全国⼈⼤常委会对《侵权责任法(草案)》进⾏第3次审议时，⼀些委员认为，第1款规定“医务⼈员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗⽔平相应的注意义务”，第2款却⼜规定“应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务⼈员资质等因素”，“好像是说⽔平低犯了错误就不承担责任”，建议删去第2款。全国⼈⼤法律委员会在审议时，注意到第57条第2款与第1款有冲突，决定采纳上述意见，删去本条第2款。
在迄今为⽌的医疗纠纷案件裁判实践中，不时有法院和法官因受法律外因素影响，作出偏袒医疗机构的判决。《侵权责任法(草案)》第57条第2款之设，不仅不利于此种偏袒倾向之纠正，⽽且还可能起反作⽤。⼀些受法律外因素影响的地⽅法院和法官，可以借⼝第2款的规定，通过降低诊疗义务判断标准，作出偏袒医疗机构的判决，使依法应当承担赔偿责任的医疗机构逃脱责任，使受害患者及其家属依据《侵权责任法》享有的损害赔偿请求权落空，背离《侵权责任法》设⽴本章之政策⽬的。可见，删去第57条第2款，有其重要意义。但是，在全国⼈⼤常委会第4次审议中，⼜有委员建议本条增加“当地的医疗⽔平”作为判断标准。全国⼈⼤法律委员会研究后认为，如果本条增加“当地的医疗⽔平”作为注意义务的判断标准，那么在许多医疗损害案件中，被告医疗机构均可以“当地的医疗⽔平”低于“当时的医疗⽔平”作为抗辩理由，否定诊疗活动中存在过错，进⽽否定侵权责任之成⽴，最终使遭受损害的患者不能获得赔偿，背离《侵权责任法》保护患者合法权益的⽴法⽬的。因此，全国⼈⼤法律委员会决定不采纳此项建议，仍坚持
中国移动上海移动以“与当时的医疗⽔平相应的注意义务”作为判断是否存在过错的统⼀标准。
六、医疗机构及其医务⼈员过错之推定：特殊情形下不可推翻
在此前的裁判实践中存在这样的情形：⼈民法院在查明被告医疗机构及其医务⼈员显然违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚⾄伪造、篡改、销毁有关病历资料的事实之后，却仍然认定医疗机
盗墓笔记结局构不存在过错或者采纳所谓不构成医疗事故的鉴定结论，作出被告医疗机构不承担侵权责任的判决。全国⼈⼤法律委员会和全国⼈⼤常委会法制⼯作委员会认为，按照民法原理及《侵权责任法》的⽴法思想，违反有关诊疗规范，或者隐匿有关病历资料甚⾄伪造、篡改、销毁有关病历资料，这类⾏为本⾝即是过错。对这种情形，⼈民法院应当直接根据“违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚⾄伪造、篡改、销毁有关病历资料”的事实，认定被告医疗机构有过错，既不应要求原告证明被告有过错，也不得许可被告举证证明⾃⼰⽆过错。基于上述考虑，《侵权责任法》专设第58条加以规定：“患者有损害，因下列情形之⼀的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、⾏政法规、规章等有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料”。须特别注意的是，本条所谓“推定医疗机构有过错”，属于不允许被告以相反的证据予以推翻的推定⽽与通常所谓“过错推定”不同。
现代民法上的“推定”，是⼀种技术性法律概念，是⽴法者于制定法律规范时预先作出的“假定”，即基于法定的某种事实之存在⽽“假定”存在另⼀种事实。
现代法律中有两种“推定”：第⼀种是许可被推定⼈以反证予以推翻的推定，第⼆种是不允许被推定⼈以反证予以推翻的推定。
法律上通常规定的“过错推定”是第⼀种“推定”，即许可被推定⼈以相反的证据予以推翻的推定；法律规
定第⼆种推定，属于特别情形。这两种过错推定在法律条⽂表述上有明显的区别。第⼀种过错推定或者真正的过错推定，即许可被推定⼈以相反的证据予以推翻的推定，法律条⽂通常表述为“不能证明⾃⼰没有过错的，应当承担侵权责任”，如《侵权责任法》第85、88、90条的规定。
第⼆种过错推定，亦即“不可推翻的过错推定”，如《侵权责任法》第58条的规定。严格来说，第⼆种过错推定不是真正的推定，实际上是⽴法者预先作出的“直接认定”⽽⾮“假定”，其法律效⼒等同于另⼀个技术性概念“视为”。
所谓“视为”，是法律的直接认定，不允许被告推翻此项认定，如《中华⼈民共和国合同法》第158条的规定。
《侵权责任法》第58条规定的“推定医疗机构有过错”，亦是如此。⼈民法院⼀经审理查明，案件存在《侵权责任法》第58条规定的3种法定情形之⼀的，即应认定被告医疗机构有过错，并驳回被告医疗机构关于不存在过错的主张(或抗辩)。
有⼈会问，既然如此，本条何以不采⽤“视为”概念，明⽂规定“视为医疗机构有过错”呢?这是因为，在民法⽴法习惯上，“视为”⽤于“客观事实”的认定，即基于某种“客观事实”之存在⽽直接认定另⼀种“客观事实”之存在;
“推定”⽤于“主观事实(状态)”之认定，即基于某种“客观事实”之存在⽽假定某种“主观事实(状态)”之存在。
《侵权责任法》第7章虽然采⽤了“过错客观化”的判断⽅法，但并不改变“过错”仍然属于“主观⼼理状态”的本质。本条不⽤“视为医疗机构有过错”⽽⽤“推定医疗机构有过错”，是民法⽴法习惯使然。全国⼈⼤法律委员会在审议《侵权责任法(草案)》时，主持审议的主任委员胡康⽣即已指出，《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”，⽽是“直接认定”。
七、医药产品缺陷损害及输⾎感染损害：求偿权的⾏使与责任承担
因医院使⽤的医药产品具有缺陷造成患者遭受损害的，按照产品质量法关于严格产品责任的规定，应当由⽣产者承担赔偿责任。此前的裁判实践多是，如受害患者起诉医疗机构，被告医疗机构将根据产品质量法的规定以主张当事⼈不适格为由进⾏的抗辩，法庭亦将采纳此项抗辩⽽裁定驳回原告请求。考虑到在许多情况下，造成患者损害的缺陷医疗产品的⽣产者或者销售者在外地、外省甚⾄外国，受害患者很难到该地法院起诉缺陷医疗产品的⽣产者或者销售者，致使受害患者难于获得法律救济，因此，《侵权责任法(草案)》第2次审议稿创设第61条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向⽣产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于⽣产者等
第三⼈责任的，有权向⽣产者等第三⼈追偿”。对于输⾎感染致患者损害的案件，基于前述同样之考量，《侵权责任法(草案)》第2次审议稿创设第62条：“因输⼊不合格的⾎液造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向⾎液提供机构请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于⾎液提供机构责任的，有权向⾎液提供机构追偿”。
考虑到上述两个条⽂均出于⽅便受害患者⾏使求偿权，保障受害患者能够获得法律规定的损害赔偿的政策⽬的，医疗机构承担赔偿责任后均可依法向最终的责任⼈追偿，因此，全国⼈⼤法律委员会决定将上述两个条⽂合并为⼀条，即《侵权责任法》第59条。须注意的是，本条增设受害患者“向医疗机构请求赔偿”的规定，⽬的在于⽅便受害患者⾏使求偿权，并未改变缺陷产品损害和输⾎感染损害两类侵权案件的归责原则和最终的侵权责任承担者。对于缺陷医疗产品损害案件，由⽣产者承担⽆过错责任，销售者承担过错责任；对于输⾎感染案件，由⾎液提供者承担过错责任。⽆论缺陷医疗产品致害或者不合格⾎液致害，医疗机构承担赔偿责任后，当然有权向缺陷医疗产品的⽣产者、不合格⾎液提供机构追偿。但是，如果在患者起诉医疗机构的诉讼中，将缺陷产品⽣产者、不合格⾎液提供者列为共同被告，则更有利于节约诉讼成本、减轻医疗机构的负担。因此，对于受害患者仅起诉医疗机构的案件，医疗机构当然有权要求法庭将缺陷医疗产品的⽣产者或者不合格⾎液提供机构列为共同被告，⾃不待⾔。
【注释】网上转账要手续费吗
[1]以“死亡赔偿⾦”为例，按照《医疗事故处理条例》第50条的规定“造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年”;⽽按照《最⾼⼈民法院关于审理⼈⾝损害赔偿案件适⽤法律若⼲问题的解释》第29条的规定，“死亡赔偿⾦按照受诉法院所在地上⼀年度城镇居民⼈均可⽀配收⼊或者农村居民⼈均纯收⼊标准，按20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加⼀岁减少⼀年;75周岁以上的，按5年计算”。
【出处】《法商研究》2010年第6期
【作者】梁慧星，中国社会科学院法学研究所研究员

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