当事人造成食源性食物中毒及未经许可制售冷食行为该如何处罚
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当事人造成食源性食物中毒
及未经许可制售冷食行为该如何处罚？
本刊智库专家团专家宁俊
亮点提要：当对食源性疾病（食物中毒）肇事者定性处罚的法律法规缺失的情况下，本案该如何办理？对“超范围生产经营食品”该如何定性和行政处罚？如何正确理解“行为管理”与“证件管理”？
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一、案情简介
什么叫白皮书
2018年8月23日16: 30接南京市雨花台区
市场监管局食品科通知（食品科接消费者投
诉），称有黄国平等3名消费者在南京雨花台
区X Y餐饮店就餐后发生呕吐、腹泻等症状在梅
山医院就诊，我局执法人员立即对该餐饮店
进行检查。现场检查发现，该餐饮店存在未
经许可从事冷食类食品制售行为，涉嫌违反
《中华人民共和国食品安全法》第三十五第
一款的规定。经请示领导同意，立案调查。
__________________M
二、调查与处理
经查，当事人店堂内公示了营业执照、食品经营 许可证，经营者为杨某（个体工商户）。许可经营项 目为：预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售、热食类 食品制售。但在其厨房生菜冷藏柜内查见烧鸡1只、熟龙虾一盒、酱鸭头3盘等冷食。店堂内向顾客提供 的菜单上载明经营有特酱鸭头、苏北烧鸡、夫妻肺 片、特捆蹄等冷食。现场打印并提取的账单（结账 单据）载明有制售特酱鸭头、苏
北烧鸡等冷食。另外，上述3名呕吐、腹泻就医者发病，雨花台区疾 病预防控制中心提交的调查报告作出的结论为“根据流行病学调查情况，结合病例临床表现，进食史等 综合分析，判断此次事件是一起食用雨花台区XXX龙虾店（南京雨花台区XY餐饮店）不洁食物引起的食源性疾病暴发事件，具体致病食品和致病因子不 明”。经查明，当事人未申请并取得冷食类食 品制售的许可，也没有设置冷食制售的专用操 作间，冷食制作在烹调间内操作。其行为违反 了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条 第一款的规定，构成未经许可从事冷食类食品 制售的违法行为，应依据《中华人民共和国食 品安全法》第一百二十二条第一款予以行政处 罚。经局案审会案审、（听证）告知、决定送 达等法律程序，根据《中华人民共和国食品安 全法》第一百二十二条第一款的规定，决定对 当事人处以：1、没收违法所得376元；2、 5.5万元整。当事人在法定期限内自行履行了处 罚决定。
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三、法律分析
首先，本案的起因是食源性疾 病暴发，但未能确定中毒食品和致 病因子。由于机构改革、立法等因 素致相关食源性疾病（食物中毒）肇事惩处法律法规缺失，无法以此 对肇事者定性处罚。本案中，当事人造成食源性疾病暴发的“后果”，只作为案件量罚的“情节”参考。
其次，局案审会案审中，关于 当事人制售冷食行为的定性和法律 的适用发生较大分歧，形成两种意 见，且人数各半。
一种意见认为，当事人行为是 “未取得食品生产经营许可从事食 品生产经营活动的行为”，违反 《食品安全法》第三十五条第一款 及《食品经营许可管理办法》第二 条的规定，应按《食品经营许可管 理办法》第四十五条、《食品安全 法》第一百二十二条第一款进行处 罚。该处罚条款规定，“违反本法 规定，未取得食品生产经营许可从 事食品生产经菅活动，……违法生 产经营的食品……货值金额不足1万元的，并处五万元以上十万元以 下……。”可见，一般处 不会低于5万元。
另一种意见认为，当事人行为违反的是《食品经营许可管理办
法》第二十七条第一款的规定，
即，“食品经菅许可证载明的许可
事项发生变化，食品经营者应当在
变化后10个工作曰内向原发证的食
品药品监督管理部门申请变更经营
许可。”，应依据《食品经营许可
管理办法》第四十九条“违反本办
法第二十七条第一款规定，食品
经营许可证载明的许可事项发生变
化，食品经营者未按规定申请变更
经营许可的，由原发证的食品药品
监督管理部门责令改正，给予警
告；拒不改正的，处2000元以上1
万元以下。”。可见，最高罚
款不超过1万元。
上述两种意见观点迥异，当事
人所负法律责任差异巨大。持第二
种意见者，往往用“超范围（生
产）经菅食品”或“无证”一词来
代替当事人的上述行为。认为“超
范围（生产）经营食品”是“食品
经营许可证载明的许可事项发生变
纳米技术还有什么用途化”。
本人认为，食品生产经营中，
所谓“超范围（生产）经营食品”
的实质是“未取得食品生产经营
许可从事食品生产经营活动的行
番茄小说集为”，第一种意见正确，分析如
下。
(_)“超范围生产经营食
品”定性及行政处罚沿革
1、 根据《食品卫生法》，早
在1997年3月15日，卫生部颁布了
《食品卫生行政处罚办法》（卫生
部令49号）。其第十一条第三款规
定，“有下列情形之一的，按未取
得卫生许可证查处：擅自超越或者
变更卫生许可证上核定的内容从事
食品生产经营的’’。
2、根据《食品安全法》
(2009版），原国家质检总局制定
了《食品生产许可管理办法》（总
局令第129号，2010年6月1日起施
行），该办法第三十条规定：“企
业应当在食品生产许可的品种范
围内从事食品生产活动，不得超
出许可的品种范围生产食品。”
第三十五条：“违反本办法......第
三十条等规定......按照《中华人民
共和国食品安全法》第八十四条规
定处罚”。即按未经许可从事食品
乔迁之喜祝福语简单点生产经营处罚。
3、根据《食品安全法》
(2009版），原卫生部制定的《餐
饮服务食品安全监督管理办法》
第三十七条规定“未经许可从事餐
饮服务的，由食品药品监督管理部
门根据《食品安全法》第八十四条
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的规定予以处罚。有下列情形之一 的，按未取得《餐饮服务许可证》 查处：擅自改变餐饮服务经菅地 址、许可类别、备注项目的”。
4、
根据《食品安全法》
(2015版），原食药监总局制定的 《食品经营许可管理办法》第二条 规定“在中华人民共和国境内， 从事食品销售和餐饮服务活动，应 当依法取得食品经营许可”
第
四十五条规定“未取得食品经营许 可从事食品经营活动的，由县级以 上地方食品药品监督管理部门依照 《中华人民共和国食品安全法》第 一百二十二条的规定给予处罚”。
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5、
根据《食品安全法》
(2015版），原食药监总局制定的 《食品生产许可管理办法》第二条 规定“在中华人民共和国境内，从 事食品生产活动，应当依法取得 食品生产许可。第五十条规定“未取得食品生产许可从事食品生 产活动的，由县级以上地方食品药 品监督管理部门依照《中华人民共 和国食品安全法》第一百二十二条 的规定给予处罚”。
6、
根据《食品安全法》
(2015版），原食药监总局制定的 《网络食品安全违法行为查处办 法》第十六条规定“入网食品生产 经营者应当依法取得许可，入网食 品生产者应当按照许可的类别范围
销售食品，入网食品经营者应当按 照许可的经营项目范围从事食品经 营。法律、法规规定不需要取得 食品生产经营许可的除外’’。第 三十八条规定“违反本办法第十六 条规定，入网食品生产经营者未依
法取得食品生产经营许可的，或者 入网食品生产者超过许可的类别范 围销售食品、入网食品经营者超过 许可的经营项目范围从事食品经营
的，依照食品安全法第一百二十二 条的规定处罚”。
以上法律规范均规定了食品生 产经营必须取得相应许可并按许可 核定的类别（项目）进行生产经 营，不得擅自扩大（超越）生产经 营范围。违反该项规定的，均按 “未取得食品生产经营许可从事食 品生产经营活动”处罚，其处罚是 极严厉的。
(二）食品生产经营许可实行 的是分类（项目）许可
《食品经营许可管理办法》第 十条规定“申请食品经营许可，应 当按照食品经营主体业态和经营项 目分类提出”。《食品生产许可管 理办法》第十一条规定“申请食品 生产许可，应当按照以下食品类 别提
出’’。这里的“经营项目分 类” “食品类别”即是上文所述 的“卫生许可证上核定的内容” “ 品种范围” “许可类别、备注项 目” “类别范围’’。
上述两规章规定了食品生产经 营许可必须按经营项目分类（食品 类别）提出。因为不同的经营项目 分类（食品类别）差异极大，相互 之间没有包含、被包含关系，其涉 及的审查标准（细则）亦各不相 同。如，食品经营之餐饮业服务业
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态中的冷食类食品制售（项目），要求必须有制作冷食的专间，专间 内要有独立的空调以保证低温操 作，要有紫外线灯等空气消毒装置，要有专用冷冻或冷藏设备，要 有独立的更衣、洗手、消毒设施 等。这些设施设备的要求是针对冷 食类的易腐、易引发食物中毒之特 点而设计的。达不到规定要求，食 品安全事故的发生几率将激增。再 如，食品生产中，肉制品与饮料是 两个不同的类别，其原料、生产工 艺、设施设备、审查细则等均不相 同。如果仅取得肉制品的许可擅自 生产饮料，却只给予相对轻微的处 罚，那这类违法的低成本无疑是对 违法者的“鼓励”，食品分类许可 意义何在？食品安全何以保障？
因而，增加食品生产经营项目 分类（食品类别），并非只是简单 地变更食品生产经营许可证上载明 的内容，而是必须获得相应的行政 许可。
所以，无论是从逻辑上看，还 是从修订后的《食品安全法》及 《食品经营许可管理办法》和《食 品生产许可管理办法》的有关规定 看，超出食品生产经营许可证所载 明的许可范围、未经许可从事相应 生产经营的行为仍应按未取得食品 生产许可从事食品生产活动的违法 行为定性。
(三）"无证、超范围生产经
营食品’’出处及其实质
1、“无证”概念，法律规范
出处应较多。
其中，有一部我们（市场监管
部门）最熟悉不过的法规—
—《无
证无照经营查处办法》，标题就有
“无证”字样。
不同的法律规范针对不同事
项，“（无）证”的内涵、意义可
能有所不同。而《无证无照经营查
处办法》指的是什么呢？
翻开规章，看其中的第三条，
“下列经营活动，不属于无证无照
经营：
在县级以上地方人民政府指定
的场所和时间，销售农副产品、曰
常生活用品，或者个人利用自己的
技能从事依法无须取得许可的便民
劳务活动；
依照法律、行政法规、国务院
决定的规定，从事无须取得许可或
者办理注册登记的经营活动。”
这里的“无证”指的是“未经
许可”。“证”是许可内容的载
体。从事“证”中未载明许可内容
的活动，是未经许可，这是浅显的
道理和逻辑。至于法律规范的名称
中的“无证”，那是为标题（名
称）的简练，仅此而已。
2、“超范围生产经营”源于
《中华人民共和国行政许可法》第
闲花野草逢春生恐怖图片八十条被许可人有下列行为之一
的，行政机关应当依法给予行政处
罚；构成犯罪的，依法追究刑事责
任：
超越行政许可范围进行活动
的；
该条款表述很明确，说的还是
“许可”。“超范围生产经营”就
是“超越行政许可范围进行活动
的”，就是未经许可。
(四）“超范围生产经营食
品”的实质是“未取得食品生产经
营许可从事食品生产经营活动”
《行政许可法》第二条规定
“本法所称行政许可，是指行政机
关根据公民、法人或者其他组织的
申请，经依法审查，准予其从事特
定活动的行为”。
据上述定义：
1、 行政许可是依申请而“赋
权”与“限权”的行政行为。没
有公民、法人或者其他组织的申
请，就不会产生行政行为的“许
可”“不予许可”的后果。
2、 行政许可是一种经依法审
查的行为。行政许可并不是一经申
请即可取得，而要经过行政机关的
依法审查。这种审查的结果，可能
是给予或者不给予行政许可。
3、 许可的标的是特定的活
动。许可的内容并非开放式的，
而是具体的、特定的某一（类）事
项，不得擅自超越。
“超范围生产经营食品"，即
为，没有行政相对人事先申请，没
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有相应的行政机关的依法审查，自 然就谈不上许可或不予许可。
行政许可被许可的是从事特定 活动的行为，必须在”特定活动” 的范围之内。而“超范围生产经营 食品”，是未申请受理、未依法审 查、未被准予“从事特定活动”的 行为。
因而，“超范围生产经营食 品”行为的实质是“未取得食品生 产经营许可从事食品生产经营活 动”。
(五）正确理解“行为管理” 与“证件管理”
如上所述，“超范围生产经营 食品”行为的实质是“未取得食品 生产经营许可从事食品生产经营活 动”，这个“生产经营活动”指的 是行为。《食品经营许可管理办 法》第二条、《食品生产许可管 理办法》第二条之义务条款及相 应《食品经营许可管理办法》第
四十五条、《食品生产许可管理办 法》第五十条之责任条款是对此行 为的管理。
行政许可是一种要式行政行 为，必须具备某种方式或形式才能 产生法律效力。在此，体现为颁发 许可证件。证件须符合规定的格 式及内容（许可事项是其内容之 一），这必然涉及证件的（变更、 延续、补办与注销）管理。而《食 品经营许可管理办法》第二十七条 第一款、《食品生产许可管理办 法》第三十二条第一款均处在《办 法》“第五章变更、延续、补办 与注销”章节。从条文看，应当办 理变更登记手续而未办理，虽然其 与超出食品生产经营许可证范围生 产经营食品的行为之间有极强的
关 联性，但在法律上属于两种不同的 违法行为。该条款是对食品生产经 营许可证的管理，而不是对食品生 产经营行为的管理，相对应的罚则
是对违反许可证件管理所应承担的 法律责任。
《食品经营许可管理办法》第 四十九条及《食品生产许可管理办 法》第五十四条均有如下文字：“……由原发证的食品药品监督管 理部门责令改正，给予警告；拒不 改正的，处2000元以上1万元以下 。”从条文看，除了原发证机 关，其他（基层）食品药品监督管 理部门是不是无权监管和处罚？换 句话说，超范围生产经营食品，除 了原发证机关，其他机关都无权监 管与处罚。那么，1、从职能分工 和资源配置看，原发证机关能管得 过来吗？ 2、超范围生产经营岂不 泛滥？这不符合《食品安全法》和 相关管理办法对许可制度的立法宗 旨。这也更证明《食品经营许可管 理办法》第二十七条第一款、《食 品生产许可管理办法》第三十二条 第一款是对许可证证件的管理。
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