【刑法修正案十一权威解读29】职务侵占罪修改的立法背景、条文解读及注意问题、条文新旧对比、关联法条
【刑法修正案十一权威解读29】职务侵占罪修改的立法背景、条文解读及注意问题、
条文新旧对比、关联法条
一、条文新旧对比
二、新条文权威解读
备注：本部分内容节录自《中华人民共和国刑法修正案(十一)解读》【许安标主编，全国人大法工委刑法室编著，中国法制出版社2021年版】一书的内容；
中华人民共和国刑法修正案（十一）
（2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）
一、法律条文
将刑法第二百七十一条第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”
二、立法背景
党的十八届四中全会提出,“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款”。加大非公有制经济刑法保护力度，是贯彻落实中央要求、完善产权保护法律制度的重要内容。随着我国社会主义市场经济的发展，近年来，围绕非公有制经济平等保护，一些全国人
曹操儿子大代表、专家学者和有关方面提出对于国家工作人员与非国家工作人员的贪污贿赂，侵占挪用等腐败行为，应当统一罪名和入罪条件，实行同罪同罚，立法机关经研究认为，在市场经济中，法律应当平等保护公有制经济，非公有制经济等所有市场主体，按照中央要求不断完善法律规定。同时也要注意，落实平等保护的具体措施要有利于真正体现中央提出的以公平为核心原则”的要求，不能简单将“平等保护”等同为“一模一样惩治”，而不考虑实际情况的差异。一是，根据现有法律规定，国家工作人员(包括以国家工作人员论的人员)实施某个行为，非国家工作人员实施相应行为的，有的情况下后罪的最高法定刑确实较前者轻。这是因为在刑法中，身份往往是影响定罪量刑的一个重要情节，因行为主体或者行为对象的身份不同，其承担的责任往往也有差异，与此相应，实际造成的危害后果会有轻重之别，因此，在定不定罪、定什么罪、量什么刑上可能会需要有所不同，关键看不同的身份是否影响到行为社会危害性的轻重，这样也符合权责一致和罪刑相适应的原则。二是，根据我国当前经济发展不平衡的实际情况，非公有制经济主体，在规模、组织形式、管理水平等方面差异较大。我国有大量的非公有制经济仍是个人企业、家族企业，企业产权不清晰、经营不规范、资产处置较为随意等问题较为普遍。刑法是国家公器，刑罚手段是把双刃剑，如作“一刀切”规定，公权力特别是刑事司法力量深度介入民营经济经营管理活动，是否符合当前我国非公有制经济发展的实际情况和特点，是否真正有利于保护民营经济，能否划清罪与非罪的界限等，都还需要慎重深入研究。三是，从当前我国非公有制经济保护的情况来看，在实践中确实还存在对国有企业与民营企业腐败案件不一视同仁，忽视民营企业可持续发展等不良现象。这些执法司法方面的不平等对待，并不能够通过一味地提高法定
刑来解决。同时，随着近年来非公有制经济的快速发展，职务侵占的涉案数额也由几万元到上亿元不等，个别案件造成的社会影响较为恶劣，也确实存在加大打击侵害非公有制经济犯罪行为的需求。立法机关经研究认为，出于加大对非公有制经济刑法保护力的考虑，可以适当调整法定刑尤其是最高法定刑的范围，同时增加罚金刑，作为经济犯罪的财产惩罚措施。
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综上，刑法修正案(十一)对本条作了两处修改：一是，调整了法定刑。将原条文的两档法定刑调整为“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役”;“数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑”;“数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”三档法定刑。二是，相应调整了罚金刑，对三档法定刑的财产刑均修改为“并处罚金”的规定。保留了原条文第二款以国家工作人员论的主体依法适用贪污罪的规定。修改后的刑法第二百七十一条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”
三、历史沿革
1.1979年之后至1997年刑法修订前的立法情况。
1979年刑法只规定了贪污罪，未规定职务侵占罪。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的犯罪主体规定为“国家工作人员、集体经
济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。1993年12月第八届全国人大常委会第五次会议通过了公司法。在公司法执行过程中，有的公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，侵犯了公司的财产权利和公司股东的合法权益，破坏了社会主义市场经济的健康发展。为此,1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，对公司董事、监事或者职工侵占公司财物的行为作了规定，对刑法予以补充。该决定第十条规定:“公司董事监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第十四条规定:“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。第十二条规定“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。
2.1997年修订刑法的情况。
1997修订刑法时，一方面，随着社会主义市场经济的进一步发展和现代企业制度的逐步建立对于企业工作人员利用职务便利侵占、挪用企业财产等损害企业利益的危害行为，愈发有必要作为犯罪加以规
定，以加大对企业财产权益的刑事保护力度。另一方面，一些国有公司、企业的管理人员利用经手管理国家财产的便利，侵吞企业财产的情况也比较突出，刑法第九十三条对“以国家工作人员论”作出了规定。按此原则，国有公司、企业人员有贪污受贿、侵害公私财产行为的，应当依照刑法关于贪污贿赂、挪用公款罪追究。因此。1997年刑法将1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、第十二条、第十四条规定调整合并至本条，并作了进一步修改：一是，完善第一款职务侵占罪的主体范围，规定为公司、企业或者其他单位的人员；二是，将原决定第十二条的“国家工作人员”明确为“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”，作为本条第二款，明确该类人员适用刑法关于贪污罪的规定。职务侵占罪的确立，将非国家工作人员的公司、企业或者其他单位的人员侵占本单位财物的行为规定为犯罪，使我国的刑事立法更加趋于完善。
四、条文解读
修改后的刑法第二百七十一条共分两款。第一款是关于公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利侵占单位财物的规定。“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。这里所规定的“公司”，是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”，是指进行企业登记从事经营活动的非以公司形式组成的经济实体，如厂矿、商店、宾馆饭店以及其他服务性企业等。“单位财物”，包括动产
和不动产，不仅仅指单位所有的，还包括单位依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。
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构成本罪必须符合以下四个条件:1.主体是公司、企业者其他单位的工作人员。
2.行为人必须利用职务上的便利。“利用职务上的便利”，主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手、管理钱财的职责等。应当注意的是，利用职务上的便利，不是指利用与其职责无关，只因工作关系
而熟悉作案环境、条件，或者凭工作人员身份便于出入某单位，较易接近作案目标或者对象等便利条件。例如公司会计利用管帐机会，作假帐骗取公司财物；出纳利用管钱机会侵吞公司钱款，均属于职务侵占行为。而如果公司会计利用与出纳一起工作的机会，乘出纳不在将其所保管的钱柜中的现金取走占为己有的，则因为没有利用其会计职务的便利而不能构成职务侵占罪。3.以非法占有为目的，实施了侵占行为。一般是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物占为己有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、变持有为所有等行为，又包括不占有单位财物但利用职务之便骗取、窃取、侵吞、私分单位财物的行为。4.达到数额较大的标准。
本条第二款是关于国有公司、企业或者其他国有单位中从事务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务便利侵占单位财物的，应当如何
处理的规定。刑法第九十三条第二规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。本款规定的人员，属于第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的范围。根据本款规定，应当按照刑法第三百八十二条认定为贪污罪。根据第三百八十三条的规定:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;(二)贪污数额巨大或者有其他重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产;(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。需要注意的是，只有符合刑法第九十三条第二款规定的人员才能以贪污罪论处。对于其他身份的人员，根据《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，
数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款规定，以职务侵占罪定罪处罚。根据《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
五、实践执行中应当注意以下问题
1.关于贪污罪和职务侵占罪案件中的共同犯罪问题。根据2000年《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》:(1)行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。(2)行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法
占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。(3)公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
2.关于职务侵占罪与侵占罪的区别。职务侵占罪与侵占罪都以非法占有为目的，都侵犯了他人的财物所有权，二者最大的区别在于是否利用了职务之便。具体而言，二者存在以下几个方面的不同:(1)犯罪
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对象不同。职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或其他单位的财物。侵占罪的犯罪对象是“代为保管的他人财物”或“他人的遗忘物或埋藏物”。(2)客观行为表现不同。职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利将本单位财物加以侵占，数额较大的行为。侵占罪在客观方面表现为行为人将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。进一步分析，职务侵占罪要求行为人必须利用了职务上的便利这一条件，而侵占罪的行为人则不要求这一点。另外，侵占罪的行为人只有在将代为保管的他人财物拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不交出的情况下，才构成本罪。如果行为人在财物的所有人即他人告诉之前，已经退还或交出他人的财物，则不构成犯罪。而职务侵占罪，只要行为人实施了侵占本单位财物的行为，并达到数额较大，就构成了犯罪，对于退赃退赔，只能作为量刑情节予以考虑。(3)犯罪主体不同。职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员(但不包括公司、企业或其他单位中从事公务的国家工作人员)；而侵占罪的犯罪主体则是一般主体。(4)侵占罪属于告诉才处理的犯罪，而职务侵占罪则无此规定。
1、、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释法释〔2016〕9号
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
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贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；小学三年级教学计划
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下

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