论经济特区法规之变通的本相效力、限制与监督
第42卷第6期Vol.42 No.6广西大学学报（哲学社会科学版）
Journal of Guangxi University
(Philosophy and Social Sciences)
2020年11月
Nov.2020
论经济特区法规之变通的本相：效力、限制与监督
尤乐
[摘要]《立法法》承接“授权决定”，将“制定法规”成文法化为经济特区法规，旨在助力法律制定和更新的同时，为经济特区法规叠加变通，并在“授权决定”与变通之间形成结构性关联和规范性关联，发挥对变通的规制性作用，使技术性裁量趋于特定行政区域（省、市）和经济秩序规制领域，经济特区法规必须居于法律之下的效力位阶；“授权决定”和《立法法》预先设置备案制度，使经济特区法规在执行立法政策并就近适用时，无法突破现行法制并违反同级地方平等之义；使立法机关的备案蕴含“备而必查”，形成国家对地方的过程性监督，发挥实体性规范的作用，糾正违法之经济特区法规，维护法制统一，实现变通法治，明确经济特区不具有“立 法优势”或者“突破法律”的权限。
[关键词]经济特区法规；变通；经济整序；地方平等；备案审查
[中图分类号]DF01 [文献标识码]A[文章编号]1001 - 8182(2020)06 - 125 - 06
从1980年8月开始，深圳、珠海、汕头、厦门、海南等五个经济特区陆续成立，全国人大及其常 委会先后做出决定（以下简称“授权决定”），授 予“制定法规”的权力，其中的“法规”没有明 确种属，无法归入《宪法》（ 1982年）第89条 之行政法规和第100条中的省、直辖市制定的地 方性法规。《立法法〉X 2000年）第81条第2款（以下简称“81条2款”），承接“授权决定”，适应 “即使宪法的正文维持不变，通过制定和修改宪 法附属法……宪法规范的现实意义随着时代而发生实质变化……为宪法变迁”m，使“制定法 规”嵌入成文宪法规范体系，以经济特区法规为 法律概念，使之类型于地方性法规，并且将变通 权作为经济特区法规的根本特征和创新手段。一
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方面，“授权决定”中的“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”（以下简称“遵循 条款”）之表述应做兼容“不抵触条款” ®的理解，成为经济特区法规制定及其变通权限行使的内在 原理，抑制经济特区法规以变通寻求突破法律的 冲动；另一方面，“授权决定”自始将“制定法规”做有别于制定法律的区分，鉴于“法律效力的概 念与特定的时间和地点紧密相连”m，变通应该 服膺于《宪法》（ 1982年）第5条第2款之“国家维护社会主义法制的统一和尊严”（以下简称 “法制统一条款”，亦见《立法法》第4条）。故而，为防止变通的适用与“遵循条款”相悖，必须在 公法体系中，以“授权决定”本体为
对象，结合《立 法法》（2000年）的授权规定，厘清经济特区法 规的法定地位以及变通的结构性和规范性的权力 结构，为变通法治提供法理基础。
―、“授权决定”与变通不具直接关联
“授权决定”因“根据授权”（见“81条2款”）成为经济特区法规的非制定法渊源，“遵循条款”亦因此对变通具有限制性作用，但是“毋庸置疑，文义是解释因素之一，它理所当然地成为逻辑上基本的解释因素”m,“授权决定”的文本却 不具变通的内容。
(一）宪制体系中不具关联性
法治国家中国家权力应受到宪法的有效规范和约束，立法权主体必须使授权形态能够从
[收稿日期]2020-06-08
[作者简介]尤乐，江苏无锡人，深圳大学法学院副教授，法学博士。
①见《宪法》（1982年）第5条第3款、《立法法》（2000年）第63条第1款和《立法法》（2015年）第72条第1款。
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宪法文本推导而出，否则即应为宪法不允许“授 权决定”具有变通的内容。
1. 宪法文本排斥变通
《宪法》（1982年）在形式意义上没有规定经济特区的概念，且其第3条第4款中的“统 一领导”和“法制统一条款”（中央与地方关系 条款）杜绝对超越法律的变通做隐含意义解释或发现的可能。
2. 立法政策非有变通之意
“授权决定”不仅仅是立法政策的载体，亦 是“将政治权力的限制予以明确化”w的表现 形式。当“授权决定”在“81条2款”中与“变 通”成为制定法的内容组合后，如果对位阶低于法律的“授权决定”做具有可越权变通之解释，就将抹杀《立法法》作为制定法渊源的地位。一旦业已形成的公权组织结构及其相应的规范体系被破坏，则无法通过国法秩序形成对政治权力的规制。
(二）法律体系中关联性的嬗变
《立法法》（ 2000年）后，从历史与体系的角度分析立法政策与法律的交互作用、“授权决 定”与变通之间的依存关系，则从“无可变通”发展到不允许进行越权变通。
1. 无（对象）可变通
如果从法制史角度考察法律演进中的历史事件或事实，会发现其中的历史现象对法制发展的影响。那么在《立法法》颁布以前，法制 初创，没有对象（制定法）可供“制定法规”加以变通，法律的制定反而需要吸收“制定法规”的试验性成果。
2. 法律规制下的变通
《立法法》颁布后，法律由下位规范加以具体化的同时，下位规范须从法律获得有效性的根据。当专门法律得以制定，“遵循条款”形成 逆向效应，要求“制定法规”依法清理，经济 特区法规依法制定，不能以变通之名行“法外 之法”之事。
故而，变通只是“81条2款”叠加的“外 挂”，并非“授权决定”自身功能的改变。鉴于 “人不仅是一种追求目的（purpose-seeking)的 生物，而且更是一种遵循规则（rule-following)的动物”[5]，“法制统一条款”“不抵触条款”拘 束立法机关，保障立法政策解释与适用的合宪性，如“遵循条款”使变通不得具有溯及力和破坏国家法律体系。
(三）“授权决定”为变通构造条件
基于宪法组织规范中的中央与地方关系条款，全国人大及其常委会可以通过制定立法政策建立经济特区，同时做出附条件和期限的授权 (特许），作为立法进行先导性试验。
1. 助力“造法”—
—变通对象
《立法法》（ 2000年）颁布前，“授权决定”中的“具体情况”为法制空白、国家无法为经 济特区提供法律供给，“实际需要”为法律移植 和创制。探究立法政策的社会背景和实施效果，“授权决定”对法律创制的贡献在于助成的法律 成为日后变通的依据和对象；但是，执行立法 政策，也须依法行事，如果以法律技术寻表述明确和具体的法律规定，那么承载“先行先试”之政治意义的变通并不能被“授权决定”释出。
2. 助力更新——变通载体
《立法法》（2000年）颁布后，“授权决定”以经济特区法规为变通载体，在经济规制领域借鉴域外法律成果和实施效果，推动现代化法律的本土化，以前瞻性的评估实现“作用在于 为立法准备提供参考性的评估成果”[61，突破法律固有的封闭性和保守性。
3. 助力规制——合法变通
《立法法》（2000年）将经济特区法规置于地方性法规章节，以第64条第1款第1、2项 契合“授权决定”之“遵循条款”与“根据具 体情况和实际需要”，使经济特区法规应该服膺于地方性法规之“执行法律和
属于地方性事务”@的一般性地位和功能；“遵循条款”设置 的限制性条件，使变通仅仅能够在法定技术性范围内裁量，促进立法进步。
故而，“授权决定”在发挥法制奠基的作用 之后，又在牵制变通的适用，避免可能对制定法体系产生的冲突，确保法律体系的完善和进步始终处于法治化的进程中。
因此，“授权决定”初始并不具备或具有变 通的权限和涵义。当“授权决定”因为“81条 2款”连接变通并形成关联命题时，经济特区法 规具有开启法律移植、创制和修改的经验性认知的作用，即使“应因当时社会情势和各种调控需求而来的一系列立法行为密切相关，国家 须借助于这些立法行为来应对所出现的社会问题，消除社会弊病，达致政治制度的有序状态”m,
①见《立法法》（2000年）第64条，《立法法》（2018年）第73条。
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变通的权限和特征也不能摆脱“遵循条款”的 射程和形塑，在既有法律体系中寻空间。
二、变通与“授权决定”的结构性关联
《立法法》作为宪法附属性法律，在维护宪 法的性的同时，彰显制定法律和做出“授 权决定”均属
于立法机关“第一次实现宪法之权力”[81，被授权主体亦有遵守宪法和法律的义 务，使经济特区法规不能游离于制定法构造的效力体系之外，变通在实现国家发展的预期政策方针时，不能形成除外条款的作用，必须为 经济特区所在地的省、市提供依法行政的依据。
(一）变通的“效力次级”由“授权决定”借法形塑
“81条2款”以变通为核心，建立的经济特 区法规子系统因不具备法律规范之普遍性（本 质）特征而功效有限，应该以“授权决定”使 变通秉承法治政府理念，在宪法秩序及其权力结构中，尊重立法机关职权，恪守次级位阶，保持权能谦抑，维护法律的完整性和法律体系的统一、协调。
1.“遵循条款”对变通的位阶定位
虽然不能将创设（权力）性的“授权决定”作为“81条2款”的预先解释，但是“立法本 身只能被视为历史整体的一部分”[9]，应该回溯 探究具体的组织规范的历史原意。男孩出生的四个最佳时辰
教师节贺卡祝福语格式一方面，既然在立法政策中，“制定法规”的前提为“遵循条款”，并且在形式上做与宪法、法律的概念区分，那么结合“不抵触条款”，则 为渊源者必为经济特区法规制定行为供给证立，其位为上；另一方面，《立法法》不仅是对立法 政策及其政治现实的追认，体现社会发展对法律创制和变动的促进作用，而且以“授权决定”作为历史解释性依据，将变通规制在次于法律的效力位阶。
2. “授权决定”作用的规范依据
经济特区法规虽非出自宪法文本，但可以 通过宪法解释一~ “一种相当常见的发现宪法文 本的过程”[1'寻法律关系和内在推理逻辑，进行定义的反向发现=
一方面，“授权决定”由立法机关以“基本 法律”和“其他法律”之外的“其他职权” ®(兜
底条款）为依据；另一方面，基于全国人大常委会的“复合权力结构”（立法权、决定权、人事权、监督权）[n]，只要全国人大没有行使《宪 法》（2000年）第62条第11项@的撤销权，则 最高权力机关的常设机关已事先、默示、隐含、概括地拥有作出“授权决定”的权力，未使实在的宪法规范“必然受到‘非规范行为’或‘超 规范行为’的冲击”112]。
故而，借助对法律规范的推理和对法律概念的分析，在宪法条文、字句中寻和探求概念的客观真义，“制定法规”、经济特区法规均与法律相异，并基于“授权决定”和《立法法》( 2000年）中的“备案”，变通终非“法外之地”。
(二）变通的“有限形态”由“授权决定”借法形塑
经济特区法规以法律概念对变通之政策性事实加以类型化、要件化。“法律必须在构成要件中定位、决定以及评价，亦即，法律必须以‘当 为’为基础” [13]，则变通应依据《立法法》（ 2000 年）第10条第1
姚星彤透视门事件款之“禁止空白授权”，以“授 权决定”中有限的内容和意图，明晰指引变通的行为维度。
1.“授权决定”给予变通以系统性限制
由于每一个法律规范均处于所在法律及法律体系的整体当中，故对变通的适用应以体系解释为方法，衔接相关条款进行分析。一方面，“遵循条款”要求变通遵循《立法法》（2000年）第4条之“立法应当依照法定的权限”（总则）；另一方面，“禁止空白授权”系对授予权限的要 素描述。
故而，虽然“授权决定”体现出“法律还可以将其立法权力在一定方面，为一定目的授予另一机构的方式，实现其最初单独所具有的这种能力”tl4]，将制定、修改法律的意图以立法政策的形式，前置性、延续性地下沉并且交由经济特区法规承载，但是立法机关不可能毫无保留地完全放弃其在依法行政这个广泛领域中的控制职能（法律保留），则变通应有明确之目的、范围、事项、期限等理由和在地方性法规结构中所处的位置。
2. “授权决定”给予变通以意图性限制
对于变通之具有不明之处的法律用语，若 将其视为经验概念，可能会对经济特区法规制定权限作出违法的扩张性解释，从而违背规范应有的理性目的。应该以“授权决定”的原意
①《宪法》（2000年）第62条第15项和第67条第21项。
②改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。
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为基础，分析政治需求、政策效果后，再依据变通对象（法律）反映的旨趣，作为在个别案件 或事件中探求真实目的（权限）的基础，以具 体细节转变或填充一般性、抽象性的形式条款。
第一，见诸于提案资料，则可发现立法政策的涵义为“经济管理”“实施对外开放政策和 发展社会主义商品经济”“使企业具有自我改造、自我发展的活力”（见国务院提请授权的相关议 案和批复），以及谋求建立法制与国民经济的协调发展的普遍性的试验目标；第二，“查明立法 机构的原意”[151之后，由经济特区（地域空间）概念蕴含的“经济领域”（裁量空间），朝着调 整经济秩序、规制经济活动的方向展开作用；第三，通过解释经济整序领域内的特别行政性法律，辨析特定行政行为模式，发现目的论意义上的特定意图（intent)，如由变通进行市场主体登记中有关许可事项和条件的“放松规制”，达到“强烈支持促进竞争，并提出只有把规制作为维持竞争、实现既定效益时，才能获得更为普遍的效果”[16]。
故而，法治是政策理想的内质，“遵循条款”使“法制统一条款”作为基本价值，约束变通 不能特例于立法秩序之外；若从意图分析中探求规范性，则经济特区的概念已经概括性彰显其规范上的必然要素。变通应该服从“授权决定”蕴含的“规则和原则的特定目的—
—正义、经济 效率、公共政策”[17]，局限于“经济”（领域）的固有形态和制定妥善解决商业领域争端的经济整序类规范。
因此，适用变通、制定经济特区法规时，应该平衡当地经济、社会环境，归纳历史经验，着眼现实情况和未来展望，虽然不受机械的逻辑演绎的约束、具有意思活动空间，但是不能 使变通摆脱法律保留原则和明确授权的约束，对“根据具体情况和实际需要”具有限缩性的阻断作用，使之秉承“法律规范应保持清醒和准确的要求，使国家权力的具体措施能够被预先准确设定，由此使其具有可预见性和可计算性”[18]，促使变通在法律面前保持谦抑（自我 抑制），不能豁免法律约束、脱离法律体系。
三、变通与“授权决定”的规范性关联
变通的涵义存在“观察者或外在观点”与 “参与者或内在观点”的区分[19]，前者指描述性的信息，包括一般性的描述信息，如“变通 者，趣（趋）时者也”（《易•系辞下》、“灵活 运用，不拘常规”[2°]，可作依据不同情况、作非原则性变动之意；法理论的描述信息，如对 accommodate作“使合适”【211的解释，契合“执 行法律和属于地方性事务”；后者，修改前后的 《立法法》均未向变通提供以特定方式行事的明 确和具体解释，应以“遵循条款”的内在品格、相应规范的真实含义和最佳解释，分析规范性 关联中变通的空间。
(一）规范性关联中的地方平等之义
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立法机关借助经济特区法规将“立法裁量 富有高度之政治意味”[22]加以法制化，但未使 经济特区法规具有法律的性质和效力，从而造 成法域的普遍性与局域性之间的冲突，打破地 方（省、市）之间的权力均等授予。
1. 变通的地方同由人所组成
“地方”者，国家纵向结构中的地理单元，指涉“以国家领土的一部分为其基础的区域内、以实施有关其区域公共事务为目的”[23]、在国 家的法律范围内的地方公共团体，经济特区所在的省、市皆属于人的集合组织，并且与政权组织规范及政府体制相关。
第一，地方与国家皆亦存在行政区域（场 所构成）、行政权力（法律制度）和居民（人）三个要素（elements)，则人格兼具属地性质；第二，法律呈现地方化趋势，目卩“在现代国家中，除了全国性的法律以外还有地方法规和团体法规，公民们承认这些法规，而法院也实施这些法规”[2'如《行政诉讼法》（2015年）第63 条第1款规定地方性法规适用本行政区域案件；第三，出于尊重地方主体性、行政效率、行为 效能的考虑，国家治理的权力兼有集中与分配，则行政区域层级的法制化，具有促使地方国家机关依据法律进行授权作业的作用，如《宪法》(1982年）第3条第4款之“中央和地方的国家 机构职权的划分”。
故而，国家治理需要行政的分散作用，公 权力关系的终端为地方人民，则中央对于地方的权力配置，
终究以其所属之人为承受，并以 对人的作用看待单一制下二者之间的权力分配和职能配给关系。
2. 变通不得破坏人的平等性
行政区域的法定化、层级化，使人兼具地方和国家属性，附着于行政区域的经济特区不能改变人的政治属性和社会属性中的平等本质。
一方面，人之所属地方，“由自然状态进而 组织国家，人民的平等，亦为民约中人民互相承认的条件之一；所以国家不能不承认人民上
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的平等”《宪法》（1982年）第33条第2 款之“公民在法律面前一律平等”亦应贯彻在 对地方权力的授予；另一方面，《宪法》将人民 让渡之自治权集成为中央权力，又通过行政区 域层级对地方权力进行承认和分配，如果出现 非规范化的权力分配，就会导致中央授权行为的随意性和政策的不稳定性，将危及公民向国家转移忠诚之后的持续性（丧失信赖）。
故而，在地方公共团体里已建立的共同身份理念及其蕴含的平等价值，仍然贯穿在超越地方利益的国家政治活动和过程中。只有同级 地方之权力平等，现代国家才能成为最高社会利益存在的载体以及正义（平等保护）的分配者。
故而，适用变通不可超越地方平等。单一 制国家中，中央施于地方的权威基础在于，法 律将地方作为区域公共利益的整体，使之被平 等对待。变通处于法规的最低结构层面，主观 性或社会性的认知不能替代客观性法律定位，国家纵向结构中的权力分配的平等性及法律追求公正的品格，不会使变通较之同级地方（其 他省、市）产生权限孰高孰低之分的问题。
因此，作为法律秩序的统一体，国家建筑 于法律之上，又为实施法律而存在，不能以变 通而改变法律的平等保护内核。形式意义方面，同级地方应有平等的发展机会；实质意义方面，“社会结构并不确立和保障那些状况较好的人的 较好前景，除非这样做适合于那些较不幸运的人的利益”[26]，即经济发展落后的地方应在立法政策的普遍性开放中，基于立法机关的“积 极行动”（positive action)得到照顾，促进地方 之间权利的平等保护，当“遵循条款”将变通 纳人平等权的射程范围之内，变通不会使地方立法权扩容，使同级地方之间的横向制度竞争跨越平等授权之法律意涵。
(二）规范性关联中的审查之义
“81条2款”曾被理解为“特区法规可以……根据经济特区改革开放的实际情况突破国家现行法律一些具体规定”[27]，经济特区法规中亦屡屡出现以先行先试为名义、借助变通、与法 律相冲突的规定，如《深圳经济特区道路交通安全管理条例》第78条第5项规定之“征收路 外停车场停车调节费”即是地方性法规僭越国家立法权而设定的行政性收费征..、项目。虽然 《立法法》（2〇15年）始为“备案审查”®，但 是备案自始为“备而必审”，而非“备而不查”。启程 歌词
1.“变通”必须置于国家监督之下
经济特区的成立根本于国家意思，当其以自身的名义办理国家委托事务时，需要国家（中央）对其监督，确保完成相应委托事务。第一，国家作为公法主体，上级国家机关通过对下级国家机关报告（备案）的听取、命令、通知、同意等各种形式所行使的监督权亦适用于立法机关之于变通；第二，“遵循条款”要求制定法 的规范效力应被经济特区法规具体且正当化地实现，不与“不抵触条款”形成矛盾命题；第三>“宪法是国家权力的操作手册”[28]，违反“法律 的效力高于地方性法规”®的变通，造成法律的 适用和解释无法自洽，更造成经济特区法规文本的不确定性。故而，授权机关的备案（监督 措施）至少包含听取和同意的过程，应该依据《立 法法》施行广域监督（合法性审查）。
2.“变通”之审查蕴含于备案之中
将《立法法》（ 2000年）第88条第7项之 授权机关的撤销权规定与第89条第5项作系统化的连接，可见备案不应忽视可能存在的“超 越授权范围或者违背授权目的”之情况。
第一，《立法法》（2000年）第90条有“研 究-审查（意见）-撤销（议案）”之备案模式规 定；第二，《立法法》（2015年）第100条进而 规定制定机关分别在“进行修改或者废止”和“不 予修改”两种情况下的“审查终止”和“撤销”的法律后果，体现备案的审查内质；第三，只有 经过与“研究”同义的审查之判断过程，才能完 整体现法律的支配性以及“撤销”之法律后果。
故而，备案过程中，全国人大常委会作为授权机关，不能对违法之变更置之不理。如果全 国人大常委会对经济特区法规不进行实质核实，则经济特区所在市的人大及其常委会不必“说 明（变通）的情况”®。如果全国人大常委会不能做出相应意思表示（经济特区法规是否具有合法性），则实质核实亦无存在的价值，授权机 关应该通过审查发现其中事实与价值、存在与 当为之间的紧张关系，与“其他接受备案的机关”共同履行维护法制统一的义务。
①《立法法》（2015年）第98条第5项：经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。
②《立法法》（2000年）第79条第1款，《立法法》（2015年）第88条第1款。
③见①。
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