《刑法修正案（九）》立法理念探寻与评析
2016年第2期法治研究
《刑法修正案（九）》立法理念探寻与评析
高铭暄 李彦峰*
*作者简介：高铭暄，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师，中国刑法学研究会名誉会长，中国人
民大学荣誉一级教授、博士生导师；李彦峰，中北大学法学系讲师，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学博士研究生。
① 丁祖年：《运用法治思维和法治方式推进全面深化改革——兼论增强立法引领和推动作用的路径》，载《法治研究》2014年第2期。
② 艾文波：《立法博弈必须保障民众话语权》，载《检察风云》2006年第14期。
  摘  要：
从犯罪圈变化的角度看，以保障公共安全、维护社会秩序为主要问题导向、以刑法功能的积极发挥为基本价值指引是《刑法修正案（九）》的基本立法理念。犯罪社会危害性标准
呈降低趋势、刑罚积极一般预防目的突出是刑法功能积极发挥的具体体现。公共安全、社会秩序的主要问题导向具有价值合理性与现实合理性。犯罪社会危害性标准降低与我国当前社会状况相适应，但应当尊重我国二元体制存在的现实，保持适度。理念更新与体系性配套是犯罪社会危害性标准降低在价值上能否得到认同、效果上可否达到预期的关键。对刑罚积极一般预防目的的突出应给予肯定评价，但必须使其受到法治原则的约束。
  关键词：
刑法修正案（九） 立法理念 犯罪社会危害性标准 刑罚积极一般预防一、引言
2014年10月，全国人大常委会对《刑法修正
案（九）（草案）》进行了一次审议，并于11月在“全国人大网”上全文公布，以向社会公开征求意见。2015年6月全国人大常委会对草案进行了二次审议，结合相关意见，对一审稿进行了修改完善并再次全文公布，向社会公开征求意见。2015年8月全国人大常委会第十六次会议对草案进行了三次审议，结合相关意见，对二审稿进行了修改完善并于8月29日表决通过，决定自2015年11月1日起施行。
在本次刑法修改过程中，社会各界广泛关注，热度不减，受益于全媒体时代的便利，无论个人抑
或团体、行业，都得以通过自己的渠道，基于自己的判断，发出自己的声音。这是法治进步的表现，“
只有加强民主立法，集中民意、汇集明智、凝聚共
识，才能更好地发挥立法的引领和推动作用。”①
公众对于立法的积极关注和参与，有些是基于朴素情感、爱恨情仇的表达，如不久前朋友圈被“拐卖儿童判死刑”的疯狂刷屏；有些则是基于行业发展切身利益的考虑，如律师界、网络界对本次修改相关内容的严重关切，这也恰恰说明我国立法博弈时代的到来。“立法是分配正义的平衡之艺术。立法原本就是要在权力与权力、权力与权利的矛盾焦
点上，出最佳的结合点。”②
因此，不论是朴素的
情感，还是博弈的诉求，立法者都应该给予认真的关注，并进行审慎地评判与取舍，争取最大限度地实现刑法的公众认同，这也是立法目的的应有之义。“刑法应根据经济社会发展的需要及时修改、补充和完善以因应经济社会的变化，而这一过程通常是在一定的刑法理念的指导下完成的。”③正如美国法学家弗里德曼所言“法典背后有强大的思想运动”④。可见，秉持何种立法理念直接关涉刑事立法的合理性与效用性，直接影响公众对刑事立法的认同感和尊重度，据此，刑事立法理念的研究颇具价值。
二、《刑法修正案（九）》立法理念探寻
理念(Ideal），源自古希腊文“Eidos”，原意是指所见事物之形象，现常用来指“指导思想”。⑤对于理念的哲学解读林林总总，且相当抽象，在“指导思想”的层面似乎更易让人理解。我国刑法学者对刑法理念从多层次多角度进行了研究，既有刑法理念变迁深化、前沿审视、时代更新这样综合性的分析⑥，也有在国际化、国际人权公约、宪法指导、网络时代、环境刑法、劳动刑法、民间融资等视野中进行的具体考察⑦，既涉及刑事立法理念⑧，也涉及刑事司法、刑事执法理念⑨，其观点异彩纷呈，各有千秋。“刑法理念是法律理念在刑事领域具体化的产物，是刑事法治实践的灵魂，它不仅深刻地影响着刑法制度的具体实施和刑法技术的实际运用，成为实现法律目的、弘扬法律价值的重要力量，而且还从反思性的角度审视刑事法治建设中存在的各种缺陷与弊端，为刑法制度、刑法技术乃至刑事法治实践方式的进化和发展指引方向并提供动力。”⑩本文将刑法立法理念界定为立法者在刑法立法时对所欲解决问题的基本认识和刑法功能的总体把握，对刑法立法理念的研究从实然考察到应然评判两个层面展开，以实现对刑法立法从反思性的角度进行审视的目的。本次刑法修改包含罪与刑两方面内容，本文主要从罪的角度展开研究。通过在犯罪圈视角下对《刑法修正案（九）》相关内容的梳理可知，在实然层面，《刑法修正案（九）》的立法理念主要表现为以下两个方面：
（一）以保障公共安全、维护社会秩序为主要问题导向
通过对《刑法修正案（九）》中能够引起犯罪圈变化的内容进行梳理，以修改后形成的刑法典法条（包括法条之一、之二等）为统计单位进行综合分析，可以得出以下结论：本次刑法修正案通过后，
刑法典中涉及犯罪圈变化的法条共计32条⑪，均为犯罪化方向，分布在5大类犯罪中，按照条文
③ 高铭暄、曹波：
《当代中国刑法理念研究的变迁与深化》，载《法学评论》2015年第3期。
④ ［美］ 劳伦斯·M·弗里德曼：
《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社2004年版，第241页。
⑤ 转引自卢建平、姜瀛：
《论犯罪治理的理念革新》，载《中南大学学报（社会科学版）》2015年第1期。
⑥ 同注③；闻志强：
《中国刑法理念的前沿审视》，载《中国刑事法杂志》2015年第2期；陈兴良：
《当代中国的刑法理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第3期。
⑦ 参见苏彩霞：
《刑法国际化视野下的我国刑法理念更新》，载《中国法学》2005年第2期；肖怡：
《“国际人权两公约”与我国刑法在制度理念上的比较》，载《中共中央党校学报》2005年第4期；喻贵英：《论国际刑法中个人负刑事责任的行为——以〈罗马规约〉第25条为视角》，载《法治研究》2014年第5期；赵秉志、王鹏祥：《论我国宪法指导下刑法理念的更新》，载《河北法学》2013年第4期；肖中华、孙利国：《当代中国宪法的发展与刑法理念的更新》，载《人民检察》2012第13期；张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，载《人民检察》2014年第9期；王秀梅：《环境刑法价值理念的重构——兼论西部开发中的环境刑法思想》，载《法学评论》2001年第5期；姜涛：《劳动刑法：理念转变与立法完善》，载《法学论坛》2009年第2期；孙丽：《刑法规制民间融资的理念和限度》，载《人民论坛》2015年第1期（中）。
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⑧ 参见冯军：
《刑法再修改的理念与规则——以现今的议论为根据》，载《河北大学学报》2007年第6期；杨兴培：
《〈刑法修正案(八）〉修改指导思想的解读与论析》，载《中州学刊》2011年第3期。
⑨ 参见张明楷：
《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期；袁林：
《以人为本：从抽象走向现实的刑法解释理念》，载《社会科学》2011年第3期；赵长青：《树立当代刑法新理念》，载《现代法学》1997年第2期。
霸气帮派名字⑩ 同注③。
⑪ 仅增加单位可以成为犯罪主体的修改未计入统计；组织、强迫罪与嫖宿幼女罪的修改因没有引起刑法规制的行为类型发生实质变动而未计入统计。
数量从多到少依次排列分别为，妨害社会管理秩序罪（18条）⑫、危害公共安全罪（7条）⑬、侵犯人身权利、民主权利罪（4条）⑭、贪污贿赂罪（2条）⑮、侵犯财产权利罪（1条）⑯。可见，站在刑法犯罪圈变化的角度考察，从本次修改涉及的法条数量来看，有关社会管理秩序与公共安全犯罪的占到了全部修改的近80％。如果按照侵犯个人法益、社会法益、国家法益的标准对犯罪进行划分，则本次修改涉及国家法益、社会法益的法条数量已超80％。若作进一步分析，从相关法条修改涉及的具体行为类型来看，妨害社会管理秩序罪中至少有6条、危害公共安全罪中至少有4条，为一个法条修改涉及两种以上不同的具体行为类型，而其他大类犯罪的修改基本表现为一个法条仅涉及单一的具体行为类型。可见，从对具体行为类型进行刑法规制的角度来看，有关妨害社会管理秩序与危害公共安全的内容在本次修改中的比例要远远高于80％，占据本次修改的绝对主导地位。此外，对特定犯罪的修
改较为密集，且该类犯罪也主要集中于公共安全领域和社会秩序领域。在上述32个法条中，涉及恐怖活动犯罪的8条，涉及扰乱社会秩序类犯罪的12条，其中网络犯罪方面占3条，涉及妨害司法类犯罪的3条。恐怖活动、扰乱社会秩序、妨害司法三类特定犯罪的修改占据了全部修改的70%之多。综上所述，本次刑法修正保障公共安全、维护社会秩序的问题导向较为明显。
（二）以刑法功能的积极发挥为基本价值指引
1．犯罪社会危害性标准呈降低趋势。基于我国刑法第13条但书的规定，我国刑法对犯罪采取了定性加定量的立法模式，由此形成了我国法律对违法犯罪行为实行行政制裁与刑事制裁的二元
体制。因此，我们通常认为作为犯罪本质的社会危害性必须达到一定程度，从立法角度而言，就是应受刑罚处罚的程度。但这一程度的判断显然并非纯粹的事实判断与客观判断，而是一个充满价值衡量与主观评判的过程。不可否认，社会危害性的内涵在不断变化，要用历史发展的观点去看待。但这并不能完全解释这一立法现象：即某一行为从历史发展的观点来看，其社会危害性并不一定显著变化，却被刑法立法予以犯罪化处理。较有说服力的理由应该是，在这种情况下，刑法立法所持的犯罪社会危害性标准有所降低，或被有些学者形象地称为犯罪门槛下降⑰。犯罪社会危害性标准降低反映了刑法立法对刑法功能更加积极的定位，是刑法立法理念更新的显著表达。在本次刑法修正中出现的诸多将原行政违法行为犯罪化的现象是这一理念更新的具体表现，主要包括：从事校车业务或者旅客运输
以及危险化学品运输的危险驾驶行为的犯罪化（对刑法第133条之一修改）；多次抢夺行为的犯罪化（对刑法第267条修改）；买卖身份证件行为的犯罪化（对刑法第280条修改）；使用伪造、变造的身份证件行为的犯罪化（新增的第280条之一）；考试作弊相关行为的犯罪化（新增的第284条之一）；多次扰乱国家机关工作秩序行为的犯罪化（对刑法第290条修改）；泄露、公开披露、报道依法不公开审理的案件中不应当公开的信息行为的犯罪化（新增的第308条之一）；侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人行为的犯罪化（对刑法第309条修改）。以上行为并不一定随着社会的发展而使其社会危害性显著变化，在传统观念当中，更倾向于将其纳入行政制裁范围，但近些年来，开始出现将此类行为纳入刑法规制的趋势，
⑫ 对刑法第280条修改；新增的第280条之一；对刑法第283条修改；新增的第284条之一；新增的第286条之一；新增的第287条之一；新增的第287条之二；对刑法第288条修改；对刑法第290条修改；对刑法第291条之一修改；对刑法第300条修改；对刑法第302条修改；新增的第307条之一；新增的第308条之一；对刑法第309条修改；对刑法第311条修改；对刑法第322条修改；对刑法第350条修改。
⑬ 对刑法第120条之一修改；新增的第120条之二；新增的第120条之三；新增的第120条之四；新增的第120条之五；新增的第120条之六；对刑法第133条之一修改。
⑭ 对刑法第237条修改；对刑法第241条修改；对刑法第253条之一修改；新增的第260条之一。
⑮ 对刑法第390条修改；新增的第390条之一。
⑯ 对刑法第267条修改。
⑰ 参见卢建平：
《犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战》，载《法学评论》2014年第6期。
表明其入罪所持的社会危害性标准确实有所降低⑱。
除此之外，本次修正中还有一些将原行政违法行为犯罪化的修改内容⑲，但本文认为这些修改主要源于随着社会发展，相关行为本身具有的社会危害性增大，按照传统观念也达到了刑法规制的程度。因此，这些行为的犯罪化并不能体现刑法立法社会危害性标准降低的趋势。
广西旅游必去十大景点排名2．刑罚积极一般预防目的突出。首先，拟制实行行为大量存在。我国刑法分则条文采取了“一人一罪既遂”的设立模式，正如有学者所言，“刑法分则是以一人犯一个既遂罪为标本的，这里的一人犯一个既遂罪就是指实行行为，他排除了共犯行为、预备行为以及未遂行为。这样一种刑法分则的立法模式被称为是限制的正犯概念与犯罪的既
遂模式”⑳
。当然，不难发现，在我国刑法分则条文中，的确存在一些将共犯行为、预备行为实行行为化的情形，有学者将其称为拟制的实行行为，与普
通的实行行为相对应。21
拟制的实行行为是指刑法分则将在一般社会观念上不具有实行性质的行为规定在刑法分则中成为特定犯罪实行行为的情形。具体来说，这种拟制的实行行为主要包括组织行
为实行行为化、教唆行为实行行为化、帮助行为实
行行为化及预备行为实行行为化四种。一般而言，刑法分则以规定普通的实行行为为原则。因为，按照我国现行立法及理论通说，需要刑罚处罚的组织行为、教唆行为、帮助行为、预备行为通常情况可以从属于其作用的实行行为依据共同犯罪或者犯罪预备的总则性规定而得以惩处，无需专门在刑法分则中予以规定。之所以刑法分则中又有拟制的实行行为作为例外，主要有两方面情况：第一，有些组织行为、帮助行为、教唆行为因其所作用的对象行为并未被刑法规定为犯罪，使其无法通过总则性规定予以惩处，必须在刑法分则中设立新罪予以实行行为化，这种“追责外围行为、放宽对象行为”的立法情形本身反映了刑法立法者一定的刑事政策思想；第二，基于强化规范意识、积极一般预防，从防患于未然，全方位治理的角度，将预备行为、共同犯罪中的共犯行为单独设罪，实现预备行为、共犯行为实行行为化。在本次刑法修正中，拟制实行行为大量存在，分布于恐怖活动犯罪、网络犯罪、聚
众扰乱社会秩序犯罪、考试作弊相关犯
罪当中。
22
⑱ 如前所述，行为社会危害性程度的判断并非纯粹的事实判断与客观判断，而是一个充满价值衡量与主观评判的过程。因此，对于某一行为的入罪，有人会认为是基于犯罪社会危害性标准下降所致，有人会认为是该行为本身社会危害性随着社会的发展而升高到了应受刑罚处罚的程度，而犯罪社会危害性标准并未降低，可谓仁者见仁智者见智。可见，对于本次刑法修正，究竟应将哪些行为的入罪归入刑法立法所持的犯罪社会危害性标准降低的范围存在争议。但范围的争议并不能否定我国刑法立法中存在着犯罪社会危害性标准呈现降低趋势的事实，对于我国刑法立法中犯罪社会危害性标准呈降低趋势究竟是真实抑或假象的问题，在后文有专门论述。
⑲ 如强制猥亵男性（男童之外）行为的犯罪化（对刑法第237条修改）；编造和传播虚假信息行为的犯罪化（对刑法第291条之一修改）等。
⑳ 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第189
页。何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007版，第81页。同注⑳，第190页。该学者指出普通的实行行为，或原始的实行行为，是指刑法分则将在一般社会观念上具有实行性质的行为规定在刑法分则中成为特定犯罪实行行为的情形。所谓拟制的实行行为，是指某些本来并不属于犯罪的实行行为，而是属于共同犯罪的组织行为、教唆行为、帮助行为以及犯罪阶段性形态中的预备行为，由于刑法分则的特定规定而成为另一犯罪的实行行为的情形。该学者提出的普通实行行为与拟制实行行为的划分为我们研究刑法立法对实行行为的选择及其背后反映的立法理念问题提供了观察视角。当然，该学者对于拟制的实行行为的界定在本文看来存在不周延之处，需要厘清。因为在刑法分则当中，有些被拟制为实行行为的组织行为、帮助行为、教唆行为，由于其作用的对象行为并未被刑法分则规定为犯罪，进而使其并非必然属于共同犯罪行为。所以，对于拟制的实行行为的界定，仍然应该坚持该学者在界定普通的实行行为时所依据的是否“在一般社会观念上具有实行性质”的标准。由此，
本文对拟制的实行行为进行了后述的重新定义。
主要表现为：组织行为实行行为化，包括组织作弊（新增的第284条之一）；教唆、煽动行为实行行为化，包括宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动（新增的第120条之三），利用极端主义煽动破坏国家法律确立的制度实施（新增的第120条之四）；帮助行为实行行为化，包括资助恐怖活
动培训、为恐怖活动招募、运送人员（对刑法第120条之一修改），提供作弊器材或者其他帮助、非法出售或者提供考试的试题、答案（新增的第284条之一），为互联网犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助（新增的第287条之二），资助他人非法聚集（对刑法第290条修改）；预备行为实行行为化，包括为恐怖活动准备工具、组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训、为实施恐怖活动与恐怖活动组织或者人员联
其次，行为犯、举动犯设置较多。我国通说理
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论从犯罪既遂形态类型的角度将犯罪划分为结果犯、危险犯、行为犯、举动犯。可以看出，刑法立法对四类犯罪社会危害性评价的侧重有所不同，从结果本位向行为本位逐渐倾斜。行为犯、举动犯带有明显的行为本位彩，反映到该类犯罪设立的刑罚目的上，表现为注重规范意识的树立，追求积极一般预防的效果。在本次刑法修正中，行为犯、举动犯设置较多，分布于恐怖活动犯罪、危险驾驶犯罪、强制猥亵犯罪、抢夺犯罪、扰乱公共秩序犯
罪、妨害司法秩序犯罪当中。
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再次，特定条款的修改明显反映出刑罚目的向积极一般预防的转向。主要表现为对收买被拐卖的妇女
、儿童罪中“可以不追究刑事责任”条款的修改以及行贿罪中免除处罚的限制。收买被拐卖的妇女、儿童罪与行贿罪本身属于行为犯，但在原先刑法中由于存在特定情况下不追究刑事责任或者免除处罚的规定，使刑法对该行为的评价侧重于结果本位。而本次修改恢复了其行为本位的属性，目的在于对收买行为与行贿行为本身给予彻底的否定评价，以扭转公众长期以来形成的错误思想，通过规范意识的树立，预防此类行为的发生。
三、《刑法修正案（九）》立法理念评析
（一）对保障公共安全、维护社会秩序作为主
要问题导向的基本认识
1．契合追求自由的法律价值具有价值合理性。首先，安全、秩序、自由的关系是法哲学中老生常谈，也最具本源性的问题。总体来看，秩序与安全、自由是两个层次的问题。秩序是事物组织化的状态，秩序本身是价值中立的，但秩序可以包含着其他多种价值，如自由、安全、公平或专制等，不存在不包含其他价值的抽象的秩序价值，秩序是其他价值存在和实现的基础。所谓某某价值与秩序的冲突，实际上是该价值与秩序中包含的其他价值追求的冲突，有关“好”、“坏”秩序的
评判也取决于它体现的价值追求。24
博登海默也从秩序与正义的关系角度对相关问题进行了论述，他认为正义包含安全、自由、平等三个基本的成分，法律制度若不能满足正义的要求，从长远来看，就无力为政治实体提供秩序与和平，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它基本的作用，因
此，法律旨在创设一种正义的社会秩序。25
可见，秩序是一切法律价值得以存在和实现的基础与前提，刑法致力于社会秩序的维护并不必然损伤自由价值，相反，放任社会秩序的无序，则必然无法实现自由。
其次，安全与自由是秩序之下的两个不同的价值追求，“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的”26反映了自由价值在法律体系中的核心地位，而“人民的安全乃是至高无上
系、为实施恐怖活动进行策划或者其他准备（新增的第120条之二），利用互联网设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯组、发布
违法犯罪信息（新增的第287条之一）
。
主要表现为：资助恐怖活动培训、为恐怖活动招募、运送人员（对刑法第120条之一修改），为恐怖活动准备工具、组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训、为实施恐怖活动与恐怖活动组织或者人员联系、为实施恐怖活动进行策划或者其他准备（新增的第120条之二），宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动（新增的第120条之三），利用极端主义煽动、胁迫众破坏国家法律确立的制度实施（新增的第120条之四），强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志（新增的第120条之五），从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的（对刑法第133条之一修改），强制猥亵他人（对刑法第237条修改），多次抢夺（对刑法第267条修改），买卖证明身份的证件（对刑法第280条修改），非法生产、销售窃听、窃照专用器材（对刑法第283条修改），组织作弊、提供作弊器材或者其他帮助、非法出售或者提供试题、答案，代替他人或者让他人代替自己参加考试（新增的第284条之一），盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰（对刑法第302条修改），聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员或者诉讼参与人（对刑法第309条修改），为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境（对刑法第322条修改）
。
参见龙文懋：《“自由与秩序的法律价值冲突”辨析》，载《北京大学学报》2000年第4
期。参见［美］ E·博登海默:《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第330、339
春节起源于哪个朝代页。
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