重大疫情防控背景下妨害传染病防治罪的适用及完善研究
Apr. 2021No.2 Ser.No.203
2021年04月
第2期总第203期湖北警官学院学扌艮Journal  of  Hubei  University  of  Police 重大疫情防控背景下
妨害传染病防治罪的适用及完善研究
舒登维
(北京师范大学法学院，北京100875)
【摘 要】新型冠状病毒肺炎疫情期间，出现了大量妨害疫情防控的犯罪行为，也因此 激活了被称为“僵尸罪名”的妨害传染病防治罪。该罪保护的法益应为复数法益，主要法益 为传染病防控管理秩序，次要法益是公共卫生安全。基于罪刑均衡原则，将该罪的罪过形 式确定为过失并不会导致逻辑层面的不协调，反而更加合理。同时，由于该罪在适用中与 以危险方法危害公共安全罪具有紧密联系，且在司法适用中也经常出现交织，十分有必要 厘清相关联犯罪之间的关系。另外，本次疫情也凸显了将“采取甲类预防和控制措施的乙 类传染病”进行刑法规制的必要性。但由于当前《刑法》将妨害传染病防治罪的对象仅限于 ，导致刑法规制的缺陷，加之与前置法《传染病防治法》的相关规定相衔接的需 求，有必要对该罪的范围及罪状予以修正、完善。
恶魔城晓月【关键词】疫情防控；妨害传染病防治罪；以危险方法危害公共安全罪；保护法益；主观 罪过
【中图分类号1D914【文献标识码】A 【文章编号11673—2391(2021)02-0036-09
【DOI] 10.19828/j  .issnl673-2391.2021.02.003
一、问题的提出
2020年春节，一场突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情席卷的武汉，并随着春运人员的 大规模流动迅速蔓延全国，严重危及着人们的健康与安全，引起了整个国家乃至世界各国的高度关 注与重视。习近平总书记在2020年2月5日主持召开的中央全面依法治国委员会第三次会议上强 调，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。刑法作为国家强有力的 最后保障法，在疫情防控中自然应该发挥其重要作用。在2003年“非典”期间，、最高 人民检察院制发的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(下文简称《解释》)较为全面地对妨害预防、控制传染病疫情等灾害的犯罪司法适用进 行了明晰，为打赢防治“非典”攻坚战提供了有力的保障。新时期、新背景下更要发挥刑法在国家治
武汉的旅游景点【收稿日期】2020-11-05
【作者简介】舒登维，北京师范大学法学院刑法学博士研究生。
【基金项目】2020国家社科基金重点项目“防控突发公共卫生事件的刑法对策研究(20AFX01 4)”；北京师范大学刑事法律科学研究院2020年度学术型研究生专项科研基金(2020CCLS005)。・36・
重大疫情防控背景下妨害传染病防治罪的适用及完善研究
理中的作用。这就要求“必须用足用好刑法，严厉惩治，为打赢新冠肺炎疫情防控战提供有力的法治保障”叫为依法打击此次疫情期间违法犯罪行为，保障人民众生命安全和身体健康，维护社会秩序有条不紊以及疫情防控工作的有序开展,2020年2月、最高人民检察院、公安部、司法部制发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下文简称《意见》）。该《意见》明确规定了妨害传染病防治罪的适用问题，使长期以来不受学界关注的妨害传染病防治罪被激活。妨害传染病防治罪适用背景的特殊性，导致实践中相关案例十分稀少，加上之前学界对该罪的研究也不够深入，所以，在考虑具体适用之前应当厘清该罪的构成要件问题。同时，为准确打击重大疫情期间相关犯罪行为，十分有必要对涉疫情期间所涉及的主要罪名的司法适用分歧进行明晰。此外，针对妨害传染病防治罪在本次疫情适用中存在的问题，理应予以反思，使其在今后防控重大疫情的过程中发挥应有的作用。因此，本文重点就该罪的适用及完善展开探讨和研究。
—妨害传染病防治罪构成要件再明晰
二、适用前提—
对构成要件的理解是适用罪名的前提，对构成要件理解的不同，必然会在一定程度上影响罪名的具体适用。因此，有必要对妨害传染病防治罪中两个具有争议的构成要件即“保护法益”以及“主观罪过”进行探讨。
（一）妨害传染病防治罪保护法益之界定
刑法所保护的法益，是认定一个行为是否构成犯罪的前提与关键。正所谓“皮之不存，毛将焉附”，如果缺少刑法所保护的法益，也就无犯罪可言。那么，妨害传染病防治罪的保护法益究竟为何？到底保护的是单一法益还是复数法益？对此，学界存在不同的认识，如有学者认为该罪侵害的是公共卫生管理制度中的传染病防治管理制度。血亦有学者认为侵害的是复数法益，即主要法益是国家对传染病防治的管理制度，次要法益是公共安全。旳还有学者认为，所侵犯的是双重法益，既包括国家预防、控制传染病的管理活动，也包括广大人民众的生命健康权利
本文倾向于本罪名所保护的法益是复数法益。判定一个罪名所保护的法益，需要结合的立法规定，国家的刑事立法往往体现了立法者所倾向保护的社会关系。对于该罪名而言，由于刑法将其规定在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”下面的“危害公共卫生罪”中，由此可以推知，本罪所侵害的直接法益为公共卫生管理制度，也即传染病防控管理秩序。同时，根据《刑法》第330条之规定，本罪的成立还要求“引起传播或者有传播严重危险”。行为人对于《妨害传染病防治法》所规定义务之违反，
引起传染病传播或有传播严重危险，在间接上侵害了公共卫生安全，由此，可以确定该罪名间接保护的法益为公共卫生安全。综上，本罪名所保护的法益应为复数法益，直接法益为传染病防控管理秩序，间接法益是公共卫生安全。
（二）妨害传染病防治罪的主观罪过辨析
主观罪过往往反映了行为人对自己的行为及其危害社会的结果所持的心理态度严对之进行明晰有利于系列问题的解决。一方面，它有利于我们更好地判断犯罪的成立与否。一直以来，刑法学界都主张认定犯罪应当坚持主客观相统一原则，即不能青睐于一方而舍弃另一方，只有将两者相结合才能得出更具合理性的结论。由此，即使客观上实施了符合妨害传染病防治罪构成要件的行为，但只要主观层面不充足或者不具备，就难以将此种行为认定为犯罪并进行处罚；另一方面，便于区分相关犯罪。如妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪具有一定联结，如果能够通过对主观
宣纸阅读答案•37•
重大疫情防控背景下妨害传染病防治罪的适用及完善研究
罪过的界定、明晰，来进一步厘清两者之间的关系，不仅有助于理论的纵深发展，而且还能为司法实务避免不少麻烦。
关于妨害传染病防治罪主观罪过层面的争议一直存在，对主观罪过的界定不明，导致了司法实务中的诸多困惑。针对该罪的主观罪过，目前学界主要存在两种观点：第一种认为本罪的主观层面应为过失严这也是学界的通说观点。其认为行为人对于违反《传染病防治法》既可以是故意也可以是过失，但对于引起传播或有传播的严重危险只能是过失。如马克昌教授认为，本罪的罪过应是过失，既可以是疏忽大意，也可以是过于自信。切持此种观点的还有周光权教授，他认为行为人对引起传播或者传播严重危险具有过失，但行为人对于违反传染病防治法具有事实上的明知。⑷持此种观点的学者对于该罪的主观罪过的认定与交通肇事罪相似，即认为行为人对于前置法的违反具有故意或过失，但对于刑法上的侵害或侵害的危险往往只具有过失。与之相反，第二种观点认为本罪的主观罪过是故意。此种观点最先是由张明楷教授提出，他认为“将本罪确定为过失犯罪，缺乏'法律有规定'的前提，故本书认为本罪属于故意犯罪”叭另外，黎宏教授也持类似观点:“行为人明知自己的违反国家传染病防治法规定的行为具有引起传播或者有传播严重危险而希望或者放任该种结果的发生。因此，从本罪的实行行为来看，多半是明知故犯。”何针对上述分歧意见，虽然双方观点都具有一定合理性。但本文认为，将妨害传染病防治罪的主观罪过确定为过失更具合理性。虽然持该罪的主观方面是故意的观点已成为当前学界的一种有力学说，但在此种观点存在疑问时应当予以及时修正，转而回归主观罪过为过失的立场更加合理、可行。具体而言：
首先，从《刑法》第330条关于“妨害传染病防治罪”的规定可以发现，构成本罪以对前置法《传染病防
治法》的违反为前提，通常要求行为人对违反《传染病防治法》具有主观过错，但这种主观过错并没有严格限制，既可以是故意也可以是过失。当然这里的故意和过失并非刑法评价意义层面的犯罪故意和犯罪过失，而是专指违反前置法所抱有的心理态度，也就意味着只是一般违法意义上的过错。因此，此种前置法的过错并不会影响行为在刑法意义上的罪过性质。从此种意义上而言，该罪与交通肇事罪以及重大责任事故罪类似，虽然都是故意或者过失违反了前置法的规定，并造成了一定后果，但最终仍应以过失犯罪论处。持故意说的学者在一定程度上可能混淆了前置法的过错与刑法意义上过错，进而导致只要行为人故意违反前置法，相应地就认为行为人实施刑法层面的侵害或有侵害危险的行为也是持故意的心理态度。
其次，将本罪认定为过失犯罪并不会导致逻辑层面的不协调。一方面，虽然有学者认为，将本罪的罪过形式界定为过失，会导致与之相对应的故意行为无法有效规制。⑷其基本逻辑是，基于过失心理实施的相关行为都成立犯罪，那么，根据入罪举轻以明重的原理，与之对应的故意实施的行为就更应该作为犯罪处理。然而，若按照过失论支持者的理解，就会造成一种特殊现象，即在目前《刑法》中缺乏针对故意实施的妨害传染病防治行为规制的情形下，对比其危险性更低的过失行为却进行了刑法规制，由此也就导致了刑事立法的不协调。但此种观点是否可取，本文认为是值得商榷的。首先，《解释》第1条明确规定:“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，按照以危险方法危害公共安全罪处罚”。虽然刑法中并没有直接规定妨害传染病防治罪的主观罪过为故意，但“两高”的司法解释正好弥
补了这一缺憾，故意传播传染病的行为要承担“以危险方法危害公共安全罪”的刑事责任。并不是如故意论者所言，对基于故意实施该行为的无相应条文进行规制，也并不是意味着立法
•38•高级的含蓄的骂人的话
重大疫情防控背景下妨害传染病防治罪的适用及完善研究
者忽略了对于故意实施该行为的情形而仅考虑了较轻的过失行为。另一方面，有学者表示，将该罪罪过认定为过失，“会导致本身欠缺可罚性的过失行为将因此得到扩张而作为犯罪论处”[12]o换言之，在行为人主观上仅为过失的情形下，没有必要处罚o因为通常而言，过失行为的发生大多情形下与行为人未尽到基本的注意义务紧密相关，是由于行为人日常生活中疏忽大意或者过于自信等心理所致，反映了行为人在生活中的随意性、懈怠性。因此，对此类行为予以最为严厉的刑罚处罚，则明显会扩大刑法的处罚范围，导致将不应由刑法规范进行评价的行为作为犯罪处理。此外，对于此类过失行为往往可以运用前置行政不法及其责任对之进行妥善处理时，此时就应该保持刑法的谦抑性，克制动用刑法的冲动，而不是反其道而扩张适用刑法。面对此种质疑，是否将本罪罪过形式认定为过失会导致将本不值得刑法处罚的过失行为作为犯罪论处，进而不当扩大处罚范围呢？本文认为，显然不能作此理解。与交通肇事罪一样，妨害传染病防治罪也是违反前置法造成严重后果的犯罪，对其按照过失犯罪处理，并无不妥之处，相反，会更有利于对行为的规制。根据《刑法》第330条以及《传染病防治法》
的规定可知，目前只包括鼠疫与，其范围十分狭窄，虽然在2020年1月20日国家卫健委发布的1号公告中将新型冠状病毒肺炎划入“适用进行预防控制”的“乙类传染病”，但仍然难以改变其适用对象范围狭窄的命运。更何况此类传染病往往具有传染性强、对人身危险性大等特征。可见，甲类以及按照甲类管理的乙类传染病往往对人们的身体健康、生命安全等具有严重威胁，将该罪的罪过形态确定为过失并不会导致将原本不应由刑法调整的行为纳入刑法调整范围，相反，基于过失实施的此类行为具有法益的侵害或侵害的危险性，并且运用行政法等手段进行处理并不合适，也难以全面、充分评价行为人的行为，反而会在一定程度上纵容犯罪分子。
回族有什么节日最后，从妨害传染病防治罪刑期的设置来看，基本法定刑是三年以下，后果特别严重的，法定刑为三年以上七年以下。可以发现，该罪的法定刑与大多数过失犯罪的法定刑基本一致，然而和通常的故意犯罪的法定刑（三年以下；三年以上十年以下；十年以上或者无期徒刑）却存在较大差异。当然也许有人会反驳，认为此种刑期的设置难以作为其主观罪过是故意或过失的区分线。虽然刑期的配置并不必然能够反映行为人主观罪过，但完全予以否认必然也是没有道理的。因为如果本罪主观上是故意，对于行为人故意传播此类严重威胁人们身体、生命安全的行为，最高刑若只能判处七年有期徒刑，如此轻的刑罚配置无疑是难以让人们接受的，更何况故意传播传染病的行为往往与危害公共安全罪中的放火、投毒的危害性并无二致。如果两者的法定刑相差过大，则会在一定程度上对于罪责刑相适应的基本原则造成冲击。综上，将本罪的罪过形式确定为过失更能符合打击犯罪的目的，也更有利于罪刑相均衡原则的实现。
三、妨害传染病防治罪的具体适用
此次疫情中，妨害传染病防治罪适用的难点在于与相关犯罪的区分，而其中争议最大的莫过于以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的区分。前者规定在《刑法》第114条和第115条，保护的法益为“公共安全”；而后者则规定在《刑法》第330条，法益为“传染病防控管理秩序和公共卫生安全”。一般而言，两罪名之间难以有所交叉或者关联，但由于我国刑法分则复杂化以及类型多样化等特点，往往会导致竞合等交织现象的出现，且有司法工作者对此表达了两者如何界分、准确适用的疑虑。因而，结合此次疫情的特殊背景，有必要对两者进行界分及阐明。
•39•
重大疫情防控背景下妨害传染病防治罪的适用及完善研究
（一）妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的区分
以危险方法危害公共安全罪是指采用与放火、决水等危险性相当的方法实施危害公共安全的行为，在对象层面具有危害不特定或多数人人身或者财产安全的特征，问该罪也是刑法分则中较为严重的一类犯罪。
怎样刻录光盘步骤针对以危险方法危害公共安全罪，《解释》和《意见》基本上遵循了同一立场，只是《意见》规定的
更为详细、具体，更为明确地规定了在两种情形下可构成以危险方法危害公共安全罪。具体而言，这两种情形规定了两类特定主体，第一种情形的主体是“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人或者病原携带者”；第二种情形的主体是“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”。行为方面，也分别对应两种情形，第一种情形对应的是拒绝隔离或者隔离期未满擅自脱离隔离并进入公共场所或者公共交通工具；第二种情形是拒绝隔离或者隔离期未满擅自脱离隔离，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，可见，此种情形下还需要造成一定的危害结果。那么，需要讨论的是，以上两类主体是否只要实施了对应情形（当然，在行为人实施第二种情形时还需要造成新型冠状病毒传播的结果）就构成以危险方法危害公共安全罪呢？即是否不用考虑行为人主观上是故意还是过失，而一律以该罪论处？对此，主客观相一致原则应当得到坚守，不能单纯根据行为人客观上实施了导致传染病传播的行为就予以刑罚处罚，对其主观罪过也应当予以充分考虑。如前所述，妨害传染病防治罪的主观罪过为过失，而以危险方法危害公共安全罪在主观层面表现为故意。明确了这一点，在司法实践中，也就相对容易把握这两者间的差异了。具体而言，即使行为人实施的客观行为满足了上述任一情形，但如果其并不知道自己是新型冠状病毒感染肺炎病人、携带者或者新型冠状病毒感染肺炎疑似病人就不能直接以以危险方法危害公共安全罪论处，倘若行为人主观方面有过失，则以妨害传染病防治罪进行处罚；与之相反，在行为人明知自己是新型冠状病毒感染肺炎病人、携带者或者新型冠状病毒感染肺炎疑似病人，客观行为也的确危害了公共安全，且对造成传染病传播后果持故意或者放任心理，才能以以危险方法危害公共安全罪论处。当然，由于以危险方法危害公共安全罪作为刑法
中惩罚较为严重的一个罪名，法定刑最高可以达到死刑，这就要求在对该罪进行认定时需严格把握，不仅要考虑所侵害的法益具有公共安全的特质，而且还要求根据体系解释原理以及同类解释规则，所实施的“其他危险方法”要与放火、决水、爆炸等行为具有相当性。虽然在防疫背景下，需要对一些妨害疫情的行为予以严厉打击，但在适用以危险方法危害公共安全罪时仍应坚守理性，克制扩大处罚范围的冲动，坚持谨慎适用的原则，从而避免将不相当行为以该罪论处。在司法实践中，也经常出现对该罪适用把握不准的情形，往往因为没有其他罪名规制，只要行为具有危害公共安全的性质，便利用危害公共安全罪中的“以其他危险方法”将相关行为入罪，从而导致不仅不当扩大该罪的处罚范围，而且也对刑法中的罪刑法定原则造成了冲击。
总而言之，司法实践中应当通过主观罪过来牢牢把握两者的差异。而且，应当注意到在一些情形下，行为人拒绝隔离或者隔离期未满进入公共场所或公共交通工具等导致传染病传播的，此种结果的出现并不是行为人希望或者放任的，而是基于轻信自己能够避免。同样，不能因为行为人去过疫情发生区域再进入公共场所就径直以以危险方法危害公共安全罪论处。因为此种情形下行为人与危害公共安全的实行行为仍然具有一定差异，而且行为人对于自身是否感染往往并非明知。那么，针对上述情形，在查明行为人对危险的发生仅具有过失的情形下，就应当按照妨害传染病防治罪予以处罚，而不能盲目运用“口袋罪”—
—以危险方法危害公共安全罪来定罪量刑。因此，只有客•40•

版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。