刑法第397条规定的罪名应为四个
刑法第397条规定的罪名应为四个
【内容提要】本文以为，我国刑法第397条规定的罪名应为四个，而不是二个或三个，从理论上澄清这一问题，有利于改变目前有关司法解释的不合后致司法实践上的消极影响的现状。
发展中国家和发达国家的区别一、关于罪名的个数
  对刑法第397条规定了多少个罪名，最高人民检察院在其《关于适用刑法分则规定的犯法的罪名的意见》中解释为三个罪名，即滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪。而在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉肯定罪名的规定》中则解释为二个罪名，即滥用职权罪与玩忽职守罪。与上述司法解释相对应，在理论上也一般是围绕着这两种观点进行论证。以为应定三个罪名的论据主如果：1.徇私舞弊罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的法律特征不同，即犯法的主客观方面不同；2.徇私舞弊不是滥用职权罪与玩忽职守罪的法定加重情节，而是一个有独立法定刑的罪状规定；3.只有将第2款的规定理解为独立罪名，才能使其成为刑法渎职罪章中的其他各涉及滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的普通法条，从而符合普通规定与特别规定的对称性，符合立法的科学性。〔1〕而二罪名论者的论据则是：1.从法条的钧窑瓷器价格
语言逻辑上分析，第2款规定的行为及罪过与第1款是完全相同的。〔1〕因为刑法第397条第2款规定的罪状是：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪2的”，“前款罪是什么罪？是滥用职权罪和玩忽职守罪。把第2款的罪状换个说法，就是‘国家机关工作人员徇私舞弊，犯滥用职权或玩忽职守罪’。罪状中说得明明白白，第2款规定的仍然是滥用职权罪和玩忽职守罪。与第1款所不同的，仅仅在于第2款的犯法是以徇私舞弊为前提的，其他要件与第1款完全相同。”〔3〕因此，第2款规定的内容无法形成独立的罪名。2.徇私舞弊既不是客观方面的行为更不是主观方面的罪过，也不是犯法目的，而“只能是引发犯法的原因，或是犯法的动机。犯法动机不是犯法组成要件，肯定罪名时不能按照犯法动机来进行……所以，第2款的规定不具有独立的犯法组成要件，无法肯定为独立罪名。”〔4〕3.刑法第229条规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，索取他人财物或非法收受他人财物，而故意提供虚明文件的，与没有索取或收受他人财物而提供虚明文件一样，也规定有独立的法定刑，但并仍然只是被理解为情节加重犯，而没有被肯定为独立的罪名。因此，“没有任何理由表明咱们可以对第397条第2款中‘犯前款罪’的规定作出不同于刑法中其它类似条款的特别理解；而且，若是该款被确立为独立罪名，将会与刑法中所有规定有‘犯前款罪’的条文的理解相悖，从而破坏法律用语的协调性、一致性。”〔5〕
中国木门10大品牌  上述二罪名与三罪名的肯定与理解，都有自己的立论按照。可是，应该看到，它们都不能合理地解释以下问题：第1款、第2款的罪过是一样的吗?国家机关工作人员踊跃地追求“致使公共财产、国家和人民利益蒙受重大损失的”也组本钱罪吗？为何第1款、第2款规定一样的行为方式，而第1款是两个罪名，第2款却是一个罪名？不同罪过的犯法行为适用一样的法定刑合理吗？等等。对此笔者以为，应该得出这样的结论：若是第1款与第2款别离规定的是故意犯法与过失犯法，则两罪名是无论如何也不能证明是正确的。因为故意犯法行为与过失犯法行为定同一罪名，无论在理论上仍是在实践中都是不能令人接受的。咱们十分清楚地注意到，刑法对泄露国家秘密罪的罪状表述在1997年刑法修改后增加了“故意或过失”泄露国家秘密的字样，最高人民检察院、也都在自己的罪名规定解释文件中确以为故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。这表明这两个最高司法机关都以为对故意与过失行为定一样的罪名是不正确的，这也从另一方面证明故意与过失在肯定犯法罪名中有着十分重要的作用，特别是当一行为既可能是故意实施，也可能过失实施时，而若是397条第1款与第2款规定的犯法是一样罪过形式的犯法，则定三罪名显然也是不适合的，因为基于一样的罪过，实施一样的行为，只不过法律规定了其加重法定刑的特殊情节，在肯定罪名时就不能以为加重法定刑情节的情况就是另一种罪名的犯法（除非这一情
节是根本改变了行为的罪过性质或根本改变了行为性质），正如不能把抢劫致人重伤、死亡又肯定为一个新罪名一样。三罪名从表面形式上看似乎注意区分了罪过形式不同在肯定罪名中的作用，可是却没能合理解释为何第2款规定的罪名不是徇私舞弊玩忽职守罪与徇私舞弊滥用职权罪，而只是徇私舞弊罪。因此无论是二罪名论仍是三罪名论都存在着缺点，不能完整地反映立法的本来用意。有必要对刑法第397条规定的罪名进行认真的研究。
  二、刑法第397条规定的犯法罪过
  目前对刑法第397条规定的犯法罪过形式，在理论上有不同的观点，有以为只是过失犯法的，〔6〕有以为可以是故意（包括直接故意与间接故意），也可以是过失的，〔7〕也有以为只能是间接故意与过失，而不能包括直接故意的，〔8〕也有以为本条规定的玩忽职守罪是过失的，而滥用职权罪是与玩忽职守罪相对应规定的犯法，仅是故意的。〔9〕这些不同的观点直接影响到对具体案件的处置与定性。需要注意的是，上述不同的观点都是在坚持本条规定的仅二个或三个罪名的前提下进行的论证。
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手游有哪些好玩的游戏  笔者以为，在二个或三个罪名的前提下，上述不同的观点，都是值得商议的：
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  1.在二个罪名的前提下，若是都是过失犯法，则难以解释该条在第2款的规定：“徇私舞弊犯法前款罪”，因为，在徇私舞弊的情况下，根本无法得出该款规定的仍是过失犯法，因为徇私舞弊实施滥用职权的行为或因徇私舞弊而不履行职责的行为，都是具有对犯法后果的明确性熟悉，至少具有对危害社会的结果的放任心态。法律或行政法规、规章制度之所以要求国家机关工作人员履行相应的职责或不实施相应的行为，或对不同职级的工作人员的权限进行划分，就是要避免这种滥用职权或不履行职责、或越权等行为对社会造成严重。也就是说，制定相应的法律法规、规章制度本身就是以对可能出现的危害结果的明确预见为前提的，就是为了避免危害结果的发生。而行为人为了“徇私舞弊”而滥用职权或不履行职责或越权，固然不能以为是基于“因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免”的过失心理态度，行为人对危害结果虽然不能说都是踊跃追求的，乃至行为人也可能希望危害结果不发生，但他的这种不希望是成立在完全没有客观按照的基础之上的，行为人也没有采取有效的办法予以避免危害结果的发生，这正好符合间接故意犯法的心理态度。对这种情况都解释成过失，与过失犯法的立法、理论与实践不相符。在实践中，不乏存在着为了一已私利或私情，在对犯法危害结果明知的情况下而仍不顾这种结果的出现，实施滥用职权或不实施某种职责行为的情况。因此，以为第397条规定的犯法都只是过失犯法是不适当的。

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