《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》重点解读
为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，2019年，住房城乡建设部发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》），对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。
u盘文件恢复该《办法》是住建部在建市〔2014〕118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《办法（试行）》）的基础上，结合建筑领域的改革及试行过程中发现的问题，进行的修订完善并调整规范了文件名称。
重点一：民事法律规范的“违约” 不纳入违法发包情形。
删除了《办法（试行）》规定的违法发包情形中的“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”及“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”的违法发包情形。
五五开黑节
1、建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包，如构成肢解发包，基于肢解发包已在《办法》中有明确禁止性规定，不必重复规定；如不构成肢解发包，则属于双方施工合同调整范畴，不宜纳入行政管理违法行为查处。
2、对于技术性要求较高的专业工程，建设单位指定或限定专业施工单位，有利于工程质量保证和提高建设效率，禁止指定分包无明确上位法依据；结合国际惯例FIDIC合同体系规定，指定分包在国际工程中并不禁止，为了与国际惯例接轨，适应一带一路战略需要，不宜将指定分包纳入违法处理。
重点二：进一步区分“转包”与“挂靠”的认定处理，将《办法（试行）》中认定挂靠的几种特殊情形调整到转包项下认定查处。
由于建筑工程施工过程中有时特定项目的转包、挂靠的违法行为外部特征区分并不明显，修订过程中相关建设行政管理部门和司法审判部门均提出，实践中转包和挂靠对外表现形式较难以区分，建议进一步厘清。《办法》修订过程中将《办法（试行）》中有关挂靠的几种特殊情形，如项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、材料设备由承包人以外他人采购、施工合同主体之间没有工程款收付关系等情形，不再归入挂靠情形下，调整后纳入
转包的违法情形，这样调整易于转包与挂靠的区分，便于行政执法和司法裁判的标准掌握和统一。
重点三：明确母公司承接工程后交由子公司实施认定转包的情形。
目前建筑业存在建筑施工单位将其承包的工程交由其集团下属独立法人资格的子公司施工的情形，根据《公司法》规定，子公司相对于母公司而言，不同于分公司相对于总公司，分公司不具有法人资格其民事责任由总公司承担，子公司有着自己的法人治理结构、管理体制和资质资格条件，独立承担民事责任，子公司应当属于《建设工程质量管理条例》第七十八条转包定义中的“他人”。母公司通过自身资质、能力和业绩等优势中标或承接工程后，转给子公司实施，损害了招标人、其他投标人的利益，不利于项目建设的质量、安全管控，扰乱了建筑市场的管理。所以《办法》转包情形中规定：承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司实施的情形）或个人施工的认定为转包。
重点四：主要管理人员特定阶段尚未签订劳动合同的不视为转包。
按照《办法（试行）》规定：“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系”的将认定为挂靠。考虑到根据劳动合同法和社会保险法规定，用人单位应当在用工之日起30日内签署劳动合同并缴纳社会保险，所以此类情况下如果施工单位主要管理人员已经同用人单位建立用工关系，但尚在法律规定签署劳动合同和缴纳社会保险的期限内，可以进行合理解释并提供相应证明的，该期间不宜以未订立劳动合同未发生工资和社会养老保险关系而认定为转包。因此修订后的《办法》将该情形调整纳入转包后，增加了“又不能进行合理解释并提供相应证明的”的条件规定。
重点五：新增承包单位“转付”工程款认定为转包的情形。
一般情况下，在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给承包单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系，同理，专业分包工程的工程款支付主体也是如此。如果工程款支付上不是这种情况，或者工程款支付给承包单位后，该承包单位又将款项转拨或收取管理费等类似费用后转拔给其他单位和个人的，又不能进行合理解释的，应当认定为转包。
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重点六：新增联合体内部认定转包的情形。hp驱动下载
联合体承包模式本身并不被法律禁止，且在一些技术复杂、大型项目中强强联合的联合体模式有利于提高项目实施能力。但在实践中，有些施工企业在投标时与其他单位组成联合体，然后通过联合体协议或者在实际施工过程中，工程的所有施工及组织管理等均由联合体其他单位来完成和履行，联合体一方既不进行施工也不对施工活动进行组织管理，并且还收取联合体其他单位的管理费或其他类似费用。这种情形实质上是以联合体为名的承包单位之间实施的变相转包行为，扰乱了建筑市场招投标和项目管理秩序，损害了招标人和其他投标人利益，对这种情形《办法》规定视为转包予以查处。
ios15.1重点七：不再保留《办法（试行）》中“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”违法分包情形。
《办法（试行）》该项规定在修订过程中社会各界对此要求修订的呼声较高，考虑到充分保障和发挥承包单位依约对工程的自主实施和管理权，行政机关应有限干预。总承包商对部分工程进行分包，除了涉及主体结构和资质管理等法律特别限制外，应由承包商自主决定或通过发承包双方在合同中进行约定，即便承包商未按合同约定进行分包或未经建设单
位同意分包，应由发承包双方通过合同关系进行处理或追究违约责任，不宜作为违法情形进行认定处罚。由此，修订后《办法》未再保留该项违法分包情形。
重点八：以“专业作业承包人”的称谓替代“劳务分包单位”。
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》[国办发〔2017〕19号]指出：“推动建筑业劳务企业转型，大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。”住建部《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》提出，将逐步取消“劳务分包”的概念与劳务分包资质审批，鼓励设立专业作业企业，促进建筑业农民工向技术工人转型。为了与建筑业改革新政相适应，推进建筑业劳务企业转型，《办法》将“劳务分包单位”改成“专业作业承包人”，意味着建筑业专业作业将不再强制要求劳务分包资质。
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