《民法典》对商业银行贷后管理的影响
《民法典》对商业银行贷后管理的影响*
朱思斯    姚天宇
摘要：《民法典》将于2021年1月1日起正式施行，其中物权编、合同编中的相关法条与金融机构的市场交易行为具有非常密切的联系，将对商业银行的信贷业务产生全面、深远的影响。本文对《民法典》中贷款人的监督检查权、自力救济行为、不安抗辩权、先履行抗辩权以及债务加入制度、情势变更制度的法理基础进行了梳理，从商业银行贷后管理的角度分析了各类法条的适用情形并提出了对策建议。
关键词：民法典  贷后管理  信贷风险
中图分类号：D923/F832.4    文献标识码：A    文章编号：1009 - 1246（2020）11 - 0034 - 06
2020年5月，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），自2021年1月1日起施行。《民法典》按照现行法规定“原文保留”的有457个条文，占比为36.3%；对现行法及相关司法解释作“非实质性修订”而来的有409个条文，占比为32.5%；对现行法及相关司法解释作“实质性修订”而来的有246个条文，占比为19.5%；“新增”条文148条，占比为11.7%。《民法典》在立法规范上起到债法的统领性功能，对我国债权债务法律制度进行了厘定、调整，尤其体现在
对自助行为制度和情势变更制度的补充和完善上。深入研究《民法典》，对商业银行防范和化解金融风险、促进信贷业务健康发展有深远意义。
红星照耀中国每篇概括一、贷款人对借款使用情况的监督、检查权
《民法典》第672条规定，“贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况”。《民法典》第673条规定，“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”。上述条款规定了借款人有按照约定用途使用借款的责任，贷款人对借款使用情况有监督、检查权，与刚出台的《商业银行互联网贷款管理暂行办法》（银保监会令2020年第9号）第30条规定基本一致，后者更为强调商业银行的监测责任。
*本文为2020年国家社会科学基金社科学术社团主题学术活动资助立项课题的阶段性研究成果（批准号：20STA062）。
贷款用途是贷款合约中最关键要素之一，是商业银行依照有关信贷政策、经贷前调查和缜密考量后确定的。贷款发放后，借款人违约改变借款用途、挪用或他用贷款资金，那么贷款的性质将发生实质性变化，将导致贷款方面临信用风险和监管风险。商业银行应充分了解可能存在的风险并采取应对措施，做好借贷风险防范。
一是应根据《民法典》进一步完善贷款合同格式条款，为采取措施提供依据。二是应加强对资金使用的风险提示，管户客户经理认真做好贷后调查，依据法律认真核查借款人财务情况、还款账户、受托账户等交易链条，切实行使对借款用途的监督权、检查权，谨慎操作、收集证据，必要时由借款人出具借款使用报告。三是在贷后检查中发现贷款资金确被挪用或他用时，应依法及时采取限期整改、提前催收、剔出白名单、调降额度、加收罚息及其他追究违约责任等有效措施，必要的情况下请求公安、司法机关介入。四是应建立长效管理机制，加强非现场监测与系统预警处理，开发风险监测系统，维护客户不良信息库。
二、贷款人的自力救济行为
《民法典》第1177条规定，“合法权益受到侵害，……，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施”，“受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任”。《民法典》在法理上确认了自力救济作为抵押权实现的权利途径，允许抵押权人在规定事由发生的前提下自行对抵押权予以处分，体现了效率原则，但自力救济行为以不对债务人的利益造成侵
害为限。
上海的二本大学在借款人违约的情况下，贷款银行有权在保护自身合法权益的范围内，扣留借款人在该银行其他分支行开户账户中的款项，其依据是：其他分支行和贷款银行是一个法人；根据民法中的自力救济行为，
不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害。
在信贷业务中银行行使自力救济，建议明确以下前提，以保证该行为受到法律保护：在保证合同中约定连带保证；明确约定银行有权扣划；约定有权扣划的主体是贷款人及其分支机构；约定可扣划的对象为借款人及其分支机构所有账户；防范格式条款风险，履行提示说明义务；注意存在人保和债务人提供的物保的情况下，直接对保证人进行扣划，是否有直接扣划的约定，否则存在侵权风险。
三、贷款人的不安抗辩权
不安抗辩权属于抗辩权的一种，而抗辩权作为一项基础性权利，其权利属性具有防御性。《民法典》合同编有多处规定了债务人的抗辩权，包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及抵销权。不安抗辩权的前提存在于双务合同中，且合同有先后履行顺序，并出现不安事由。《民法典》第527条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行……当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。《民法典》第528条规定，“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任”。同时，
在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益。”
交叉违约条款的启动需债务人存在实质性、根本性的违约行为。如中国银行间市场交易商协会2016年发布的《投资人保护条款范例》中的交叉保护条款规定，如债务人触发交叉违约条款，则在规定宽限期内（一般不得超过10个工作日），债务人须履行合同项下债务，超过宽限期限则视作债权到期并计算违约责任。在符合不安抗辩权适用条件的情况下，还应当确认债务人未及时提供适当担保，并且未及时恢复履约能力，债务人明示违约的情况除外。
国产奶粉有哪些品牌四、贷款人的先履行抗辩权
《合同法》第67条明确了先履行抗辩权的定义，此条例生效日期至2020年12月31日止，相关的司法解释一同失效，届时被《民法典》替换。《民法典》第526条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”《民法典》第527条、第528条分别对应《合同法》中对抗辩权的规定，并且增加了申诉承担违约责任的规定。先履行抗辩权的特征包括以下三个主要方面：一是先履行抗辩权负有后履行义务一方当事人的权益；二是不同于合同解除权的救济方式，仅阻却合同履行效力的发生，并不产生消灭合同的法律效果；三是本质上是对违约的抗辩。
先履行抗辩权的行使要求是：全部不履行，全部抗辩；部分不履行，部分抗辩。即先履行义务人部分不履行或履行不符合规定，后履行当事人只能相应抗辩，产生暂时中止履行的效力。同时需注意的是，如果先履行一方适时采取补救措施、将违约行为转变为适当履行行为，先履行抗辩权随之消灭，后履行一方仍须履行己方债务。在信贷实务中，如果是一笔分期发放贷款，并需相应事先结清上笔利息的，在借款人未支付利息的情况下，贷款人有权行使先履行抗辩权，停止发放后续贷款。
五、债务加入制度
《民法典》之前，我国对于“债务加入”并没有法律或司法解释层面的定义。只有《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）第17条有相对清晰的界定，即“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”。《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”
依照《民法典》规定，并存的债务承担可以有两种方式启动：一种是第三人与债务人约定好，然后通知债权人；另一种是第三人直接向债权人表示愿意加入债务，如提交《债
务加入承诺书》等。债务加入导致偿债主体增加，对债权人有利无害，故不需要债权人同意，但债权人明确反对的除外。为了尊重债权人意愿，如果债权人在合理期限内明确拒绝第三人作为承担人加入债务的，则债务加入不能成立。
《民法典》生效后，我国将面临保证制度与债务加入制度并存的局面。银行作为债权人时，需判断第三人做出的行为是属债务加入还是保证。一是《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确了增信措施需依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，即首先通过第三人出具的承诺函或当事人签订的协议来判断，其次判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性（因保证具有从属性而债务加入具有一定程度的独立性，而债务加入的约定数额往往是加入债务时的既有债务）。二是保证范围的约定一般包括违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，而债务加入负担债务范围以加入时为限。三是判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。就一般保证而言，其具有从属性、补充性及先诉抗辩权，而债务加入不具有补充性，债权人可以直接要求其履行债务。建议商业银行在接收到第三人出具的债务加入文书时，应注意明确其真实意思表示，若存在表述模糊、不确定的情形时，债权人应要求第三人予以明确，以确保债权顺利实现。
企业名字大全六、情势变更制度
《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”《民法典》第533条对于情势变更的规定，消除了之前《合同法》法条中关于不可抗力事件本身直接导致合同目的不能实现的规定，体现了公平原则。人大法工委、最高院及各地法院的解释，都强调了疫情期间审理合同案件要注意受疫情及防控措施的影响，或者规定适用情势变更，或者强调公平原则，后者意味着对情势变更的实际适用。
《民法典》在原《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的基础上引入了双方可以针对情势变更再进行交涉的规定，该条规定是为了尊重合同严守原则、鼓励交易原则、诚实信用原则以及公平原则而为双方当事人提供的一种选择性的解决方案。在变更或解除合同的请求权作为兜底救济途径的情况下，再交涉为双方提供了更加积极的解决方案，双方一旦促成再交涉，其会对双方解决因情势变更产生的纠纷具有重要作用：一是有助于交易继续，以便实现合同目的；二是有助于双方权利义务的再次明确界定。因此，当发生情势变更时，受不利影响的当事人应当积极地作出反应，与对方当事人再协商。如果当事人就情势变更已明示或默示形成了新的合意，那么当事人再援引情势变更的前提即丧失，法院及仲裁庭一般会适用合同严守及诚实信用原则要求
当事人继续履行新的合意约定。
引入情势变更原则的价值在于当合同原有的利益平衡因经济的动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。今年以来，受新冠肺炎疫情的影响，合同违约纠纷时有发生。在实务中，情势变更的构成要求包括：须有情势发生变更的客观事实、发生在合同订立后履行完毕前、不可归责于当事人、当事人所不可预见的、继续维持合同效力会产生显失公平的结果。由此可见，应当认为疫情及防控措施符合要件要求，应根据因果关系结合具体案件进行适用。在适用情势变更原则的条件下，当事人重新协商（即再协商）；再协商达成协议的，按照协商达成的协议确定双方当事人的权利义务关系；再协商达不成协议的，可以变更或解除合同并免除当事人责任。
国定假日综上所述，新冠疫情期间企业无法履行金融借款合同义务时，可以依据情势变更原则，向银行主张调整还款方式、贷款期限及利率标准等合同内容。对借款人而言，不可抗力、情势变更、公平原则等对其抗辩还款义务影响较小，但可以选择不可抗力、情势变更、公平原则等请求减免违约责任，包括违约金、罚息、复利、赔偿金等。法院将可能根据公平原则，综合考虑当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系，以及疫情的影响程度等因素，适当调整相应金融借款合同中的权利和义务。商业银行若对受疫情影响的借款人采取提前到期、单方解除以及其他基于不安抗辩权而采取的措施，进而追究借款人违约责任的，将难以得到支持，且存在贷款人违约风险。
七、结语
《民法典》中物权编、合同编的相关法条，是金融制度体系中的民商法基础，对商业银行进一步强化依法合规经营、提升消费者权益保护水平提出了更高要求。一是深入分析研判《民法典》对商业银行经营管理的影响。主动应对法律环境变化，灵活运用法律规定，依照《民法典》规定积极主张银行合法权益。二是强化业务监督，尽快开展贷前、贷中、贷后全流程合规自查。及时修订内部制度流程，梳理完善合同文本，对照《民法典》对格式条款的新规定进行订正核准。对免除或限制银行责任的条款、提请客户注意的条款特别标注强调，切实履行提醒告知义务。三是提升各级机构依法合规经营发展的能力。注重加强培训，通过结合实务案例的方式，持续加大对各级员工的《民法典》知识普及力度，促进员工不断增强守法用法的自觉意识。不断增强法律队伍的专业能力和实务能力，提升法律风险防控水平。
参考文献：小盗飞车秘籍
[ 1 ]段志方.试论银行业抵押权的实现途径——兼评《物权法》第一百九十五条[ J ].长春理工大学学报（社会科学版）, 2008,（3）.
[ 2 ]高圣平.动产抵押制度研究[ M ].北京：中国工商出版社, 2004.

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