证券信息披露制度中中介机构的法律责任(一)
证券信息披露制度中中介机构的法律责任(一）
【内容提要】本文分析当前我国证券信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础、归责原则及中介机构过错的界定等方面存在的一些偏差，因此，在今后相关立法中应加以适当调整。
【摘要题】法学与实践
【关键词】中介机构/证券信息披露/法律责任
证券信息披露制度,指证券发行人在证券的发行与流通诸环节中，依法将其经营、财务信息向证券监管机构、社会公众予以充分、完整、准确、及时地公开，以供证券投资者作投资参考的制度。信息披露制度是证券市场的核心制度,对于保护投资者利益、维护证券市场秩序具有重大意义.
我国证券市场的历史只有十年，信息披露制度尚很不完善,在违法成本小于违法收益的驱动下，不少公司进行虚假信息披露、欺诈投资者，出现麦科特、银广夏、郑百文等重大信息欺诈案件。我国相关法律规定进行虚假信息披露的发行人和为发行人提供股票发行、上市有关服务的主承销商、会计师、律师、评估师等中介机构需对此承担法律责任，但未明确中介机构在任何情形下应承担法律责任、承担何种责任等问题。
信息披露制度中中介机构的责任包括两种：违约责任和违法责任。违约责任是合同责任，指中介机构违背与发行人签署的委托代理协议，未能恪尽职守、勤勉尽责,而导致发行人错误披露信息遭受证券监管部门处罚或被投资者索赔，中介机构应对发行人承担民事赔偿责任。违法责任是法律责任，指中介机构在证券法律服务中因违反法律法规、证券监管部门的要求而应依法承担的行政、刑事责任以及对善意第三人的民事赔偿责任。本文所要探讨的是中介机构在信息披露制度中所承担的法律责任亦即违法责任。
一、信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础
虽然我们已经认识到必须对证券发行和交易中的虚假信息行为进行规制,但对追究中介机构信息披露瑕疵行为法律责任的理论基础还研究的太少。中介机构信息披露瑕疵行为引起行政、刑事责任的原因可解释为违反有关法律,是公法上的责任设定，而追究中介机构民事责任的理论基础，学术界多有争论.
一种观点认为中介机构因违约引起赔偿责任即违约论。违约论认为：中介机构参与或协助发行人进行虚假信息披露，其违背与发行人签订的合同而提供了有瑕疵的服务，这种服务的结果导致投资者的损失，为此中介机构必须对投资者根据服务结果作出投资的损失负责。
违约论忽略了违约责任的构成要件，即交易双方之间存在契约关系。只有在一级市场中发行人直接向投资者销售股票，发行人与投资者之间方构成契约关系。而在二级市场中，发行人并未参与投资者之间的交易，发行人并非交易当事人，其与投资者之间不存在契约关系.在整个证券交易过程中，中介机构应发行人要求向发行人提供报告,这些报告由发行人对外披露，中介机构所提供的信息从理论上讲仅供投资者参考,中介机构与投资者之间并非买卖关系,不存在契约关系和违约责任。可见，引起中介机构民事责任的原因并非违约。
另一种观点认为中介机构因侵权引起赔偿责任即侵权论。侵权论认为：中介机构参与或协助发行人进行虚假信息披露,误导投资者决策，从而侵犯投资者合法权益，导致投资者的投资损失,为此中介机构必须对投资者的损失负责。2002年1月15日，下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（下称“《通知》”)，《通知》中即认为中介机构虚假陈述承担的是侵权责任。
侵权论忽略了构成侵权责任中的因果关系要件.侵权责任的构成要件为:(1）有侵权行为;(2)侵权行为人有过错;（3）有损害结果；(4）侵权行为与损害结果之间具有因果关系。按照相当因果关系学说，“侵权行为应是损害结果的不可缺条件,它不单是在特定情形下偶然引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件”。而中介机构虚假陈述行为不一定是投资损
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手机拨号上网失的不可缺条件,因此，不能推论一定具备侵权责任的因果关系要件。虚假信息既可能是虚假财务信息也可能是其它虚假信息，如未如实披露重大诉讼等，很难判断何种信息足以促使投资者购入股票，成为投资损失的不可缺条件。另外除法律明文规定外，侵权案件中举证责任由被侵权人来负担。投资者除需证明中介机构通过发行人披露的信息存在瑕疵，还需证明发行人和中介机构故意或过失发布虚假信息误导投资者,而且必须证明其损失是由于信息披露引起。从实践来看，投资者根本无法证明中介机构在信息披露过程中的过错,追究中介机构的侵权责任就成了一句空话。适用侵权论，将无法保证投资者的利益.
为解决投资者举证困难问题，《通知》设立了行政处罚决定前置程序，投资者无须证明中介机构是否存在过错，只要依据生效的行政处罚决定，就可向人民法院提起诉讼。依据《通知》的规定，法院和投资者都依赖于证券监管机构的行政处罚决定来判断发行人和中介机构是否存在过错，这虽解决了投资者的举证难题，但同时又制造了另一个难题即限制了投资者的诉权。例如发行人信息披露存在瑕疵，但证券监管机构未积极履行职责对发行人和中介机构作出行政处罚,抑或证券监管机构认为中介机构不存在过错或已过行政处罚诉讼时效而不予处罚，此种情形下，即便投资者认为或能够证明中介机构存在过错,也不能提起诉讼追究中介机构的赔偿责任。而被监管机构处罚的违法者总是违法者中的少数，行政
处罚决定前置程序难以保证投资者的利益，且限制了投资者利用其他渠道监督发行人信息披露情况的积极性。
所以，在证券信息披露制度中，仅仅依据侵权理论不足以保护投资者,我国应建立中介机构承担信息披露责任的法定主义。引入国家干预理论,在证券法中明确规定只要中介机构参与信息欺诈，就应对投资者承担赔偿责任，并确立推定过错原则，明文规定只要中介机构不能证明自己无过错就推定其有过错.这样中介机构对投资者的民事责任就变为法定责任，且通过推定过错原则解决了投资者的举证难题。
二、信息披露制度中中介机构承担法律责任的归责原则
(一）从相关法律的规定来看我国追究中介机构法律责任的归责原则
我国《证券法》第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构和人员必须按照执业规则规定的工作程序出具报告,对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任."《证券法》第202条规定:“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的，并由有关主管部门责令该机构停业，
政治权利吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《股票发行与交易管理暂行条例》第73条规定:“会计师事务所、资产评估机构、律师事务所违反本条例规定有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤消其从事证券业务许可。”
我国《证券法》规定中介机构“弄虚作假"方承担法律责任，也就是在中介机构存在主观故意的过错时才会被追究法律责任，而将过错中的过失情形排除在外。而《股票发行与交易管理暂行条例》规定“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”三种情形中介机构需承担责任，而误导性陈述或者有重大遗漏情形可能存在中介机构勤勉尽职未能发现问题的情节，也就是要求中介机构承担无过错责任。
可见，我国相关法律在规定中介机构法律责任时,采用的归责原则既有过错原则,又有无过错原则，且相关规定互相冲突,令人无所适从。
（二）从中国证监会的处罚案例来看我国追究中介机构法律责任的归责原则
根据《中国证监会公告》统计，自2000年1月至2002年4月,因披露虚假信息被中国证监会处罚的上市公司共22家，其中16家上市公司的相关中介机构同样受到处罚.在中国证监会的
处罚决定中，对中介机构处罚原因的描述多数只有简单划一的“未勤勉尽职，没有发现存在的问题”。中国证监会并未说明其判断中介机构未勤勉尽责的凭据，加之处罚中介机构的法律依据多为《股票发行与交易暂行条例》第73条,可以得出结论,中国证监会存在采用无过错原则追究中介机构行政责任的情形.事实上，只要发行人披露的信息存在瑕疵,中介机构所出具报告的相关内容难免也同样存在瑕疵，不区分中介机构有无过错,就会导致只要发行人受处罚中介机构就难逃处罚,中国证监会近年的处罚案例正说明了这点。
（三)我国应借鉴其他国家经验，采用过错原则追究中介机构法律责任,并实行推定过错原则
信息披露制度中应将追究发行人和中介机构责任的归责原则区分开来。对证券发行人采用严格责任原则，即发行人对其公布的一切文件都负有绝对保证其真实性、准确性、完整性的义务，如果文件存在瑕疵，不论发行人是否存在疏忽，都毫无例外地对此承担责任.这是因为所有文件都由发行人参与起草，该等文件披露的事项都是由发行人亲身经历或控制的,发行人有能力对所发布的文件的真实性、准确性、完整性负严格责任。转学申请
对中介机构采用过错责任原则，即中介机构违反执业规则而未勤勉尽职，存在故意或重大过失情形,才会被追诉.专业人士借助于专业知识作出专业判断，通常有助于一般人科学决策,
减少失误。然而专业人才也非全知全能，纵使其竭尽所能，也无法保证绝无失误。中介机构出具的报告是对发行人披露的信息进行核查和验证,如中介机构按照执业规则勤勉尽职核查后仍未发现问题，属能力有限，中介机构无法做到绝对保证经其核查的事项不存在任何问题.法律要求人们承担的责任应与其行为能力相适应,不能强求中介机构对其没有能力控制的事项负责。因此，允许中介机构在无过错时免除责任，是世界多数国家及地区的通行规则。美国《1933年证券法》第11条规定：“除发行人外，每个被告都可通过‘恪尽职守抗辩’争取免责。"日本《证券交易法》第21条第（2)项指出“注册会计师若能证明无故意或过失,可以免责.”
“过错”是行为人的主观心理状态，包括“故意"和“过失”。“故意"是明知不可为而为之，“过失”是应知不可为而为之。中介机构参与信息披露过程中的具体行为,外人并不知情，故要求追诉人证明中介机构的“过错”，实属困难。我国应借鉴其他国家的经验，实行推定过错原则,即中介机构应当证明其遵循执业规则，于合理调查后具有合理原因相信，且确实相信报告内容真实且无重大遗漏，否则推定中介机构有过错。
三、中介机构过错的界定
目前社会上存在一种错觉，认为凡是发行人信息披露出现问题，券商、律师、注册会计师
、评估师均有责任。实践中虚假陈述有很多类型，有时中介机构并未参与虚假陈述而是同样受发行人欺诈，如发行人篡改原始资料或伪造政府有关部门出具的文件，中介机构在调查取证时即使勤勉尽职也难以发现，这种情形下中介机构不应承担责任。故需要区分不同情况来界定中介机构是否存在过错。
1.中介机构亲自参与制作虚假或重大遗漏的信息披露文件。
此种情形下,无论中介机构在信息披露文件上是否署名,均要承担法律责任。
2.中介机构在文件制作过程中仅仅知道披露文件存在瑕疵。
(1)知道披露文件瑕疵并署名。如果中介机构自己没有参与制作虚假文件，但其知道文件存在瑕疵并在整个披露文件上签名，中介机构应承担法律责任。
(2）知道披露文件瑕疵未署名.中介机构知道拟公布的文件含有实质性错误或重大遗漏时，中介机构有义务纠正这些错误，否则应承担法律责任。
3.中介机构不知道披露文件存在瑕疵.
赤壁怀古 苏轼在中介机构不知道披露文件存在瑕疵的情形下，是否追究中介机构法律责任的关键在于判断中介机构是否勤勉尽职,即中介机构是否按照专业人士的合理标准尽到注意义务.如中介机构已按专业人士的合理标准尽到注意义务，则其无过错，无需承担任何责任,否则，其有过
错，需承担相应法律责任。
“专业人士的合理标准”即以本行业合格专业人士所应采取的通常和习惯行为作为标准。国家已颁布行业准则的，所谓专业人士的合理标准即为行业准则。如目前尚未制定行业准则或规定不详细、不完善的，则应当根据“一个具有相同专业职能并且审慎尽职的第三人在同等条件下能否合理地作出或采纳同样的执业行为”作为判断标准.具体案件中，判断中介机构是否勤勉尽职，还需要考虑专业人士的知识水平、对发行人情况的熟悉程度和取得资料的可能性.崩坏3攻略

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