法律的道德化
法律的道德化与法治社会的形成
内容提要：法律道德化包括法律价值基础、法律精神、立法及执法等方面的道德化。法律的道德化过程就是内化为法的精神的过程,就是法律源归其本质的过程，有利于法治社会的形成。
关键词：法律；道德化；法治社会
法律的道德化是建立法治国家所必须完成的历史过程。所谓法律的道德化,指的是法律主体把守法内化为一种道德义务,以道德义务对待法律义务。法律可以创设特定的义务,却无法创设服从法律的一般义务,“一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件,这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须,也有必要是道德性的”。假如没有这种义务,那么服从法律就仅仅是暴力下的被迫服从而己,而不是道德上必须做正当事情的问题,“假如没有服从法律的道德义务,那就不会有什么堪称法律义务的东西。所能有的只是以暴力为依托的法律要求”。当着法律由人“不得不”而不是“自觉”遵守的时候,法律——无论其价值多大、效用多高——好听的古代女子名字终将成为纸上的文字游戏,守法精神则蜕化为避法精神,理想的法治社会就会成为法治社会的理想,建立法治国家也将成为一句空话。因此,道德理
念的法律必须完成道德化的回归与从强制到自觉的历史转变,才能实现由应然的法治理想向实然的理想法治的转换。
法律的道德化过程其实也是我们重新审视法律的道德性与道德性的法律的过程。
  1.法律价值基础的道德化
从法律的价值基础考察,道德观始终贯穿法律过程的全部, 法律一方面自身内含着人类真善美的道德理想,一方面对实现道德理想起着规范、制约、引导、保障的作用。翻开人类法律成长发展的史册就会发现, 法律与道德恰似一对孪生体在互动中发展着、完善着。 西方法哲学从古希腊正义论的法律价值观,到中世纪神学正义论的法律价值观,再到近代自然法观的法律价值观,均贯穿着正义即道德观这一基线。亚里士多德称:“法律的实际意义却应该是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度。”奥古斯丁主张:“法律就是正义”;格老秀斯指出:“自然权利乃是正当理性的命令,它依据行为是否与合理的自然相谐合, 而断定其为道德上的卑鄙,或道德上的必要”;卢梭补充道,一切国家的法律,“只有以自然法为根据才是公正的,它们的规定和解释,必须以自然法为根据。”其后, 19至20世纪出现的实证主义法学虽然拒绝对法律的道德即“法律应该是怎样”的价值的研究, 但应然的道德价值却无时不在平衡着实然的
法律,如按照分析实证主义法学派关于“恶法亦法”的观点,“恶法亦法”中的“法”毕竟没有摆脱道德律“恶”的评判。人类在战后对纳粹德国战犯的审判中,还是不得不抛弃“恶法亦法”的实证主义哲学而求助于正义、理性及人道等道德价值观念。人类在目睹了纳粹德国法治的败坏后反思法律的形式主义合理性的非理性因素的同时,感悟到必须“接受一种超越专横权力之上的自然法,才能防止今后再出现这种法律的衰败。”为此,作为现代新自然法学派代表人物的郎·富勤认为,法律不能仅仅建立在法律之上, 法律在内容上必须体现普遍意义上的道德观念即法律的外在道德,法律制度作为一个整体,还必须具有法律的内在道德。罗尔斯更直言,正义原则是制度本身的原则,是国家机器运作的道德原则,正义原则在现实中体现为法治原则。
其实,亚里士多德最早给“法治”下定义时就包含“法即良法”的道德追求,自此法治的价值取向便以正义和善(即道德原则)为其主导性价值, 从而达到这样一种共识:“法律若以正义实现为追求,该法便是善法;舍弃了正义的价值标准,法便是恶法。……恶法不为法,人人有权予以抵抗。”
    由此可见,法律及法治的道德价值是人类判明其精神文明程度的重要标准和尺度,它将人
类的道德理念作为法的精神来追求,既记载并体现着一个社会文明的整体水平,又推动着社会的物质、精神、制度三大文明的共同发展。
    2.法律精神的道德化
从法的精神角度考察,法的精神就是正义的道德理念精神。对法的精神的考察,人们不得不追溯到古希腊和古罗马时期, 因为那里是人类对法彻悟的摇篮。西塞罗说过:“希腊人所讲的法律(nomos)一词来源于veuw,意指分配,即事物的根本性质,就是让每个人各得其所。”这里的分配是平等的分配,是社会共同体成员间分配名誉、金钱和其他财产时的分配的正义,这种分配的正义观(即让每个人各得其所)就是古希腊人的法律观,也是古希腊法的精神。古罗马人对法的精神和灵魂的顿悟与古希腊人有着惊人的相似,《尤士丁尼法学概论》直接了当地指出:“正义是让每个人各得其所,这样一种始终不变的意图……法律的戒规是:诚实地生活,不加害于他人,让每个人各得其所。”可见,古罗马人和古希腊人的正义观是一脉相承的,胡咏梅下毒皆指“让每个人各得其所”。但它们“各得其所”的主要含义是不同的,在古罗马“各得其所”并非指国家如何平等地分配,而是指平等的市民之间如何进行公正的交易。根据上述法律戒规,罗马人首先须诚实地生活,这是对主体自身的道德要求;然后对他人不得加害,即不得损害他人利益,这是
对主体之间交往关系的基本道德要求;最后,每个人应该各得其所,这是处理主体之间利益分配的最高道德准则。
上述道德性的法律戒规迄今依然为世界各国民事法律制度奉为圭臬。因此,正义作为法的内在精神,是古希腊人和古罗马人共同的法文化传统,并凝聚到现代社会主体生活之中,成为人类普遍的共同的精神财富。
    3.法律制定和实施的道德化
限电什么时候结束立法是社会权利义务资源的配置活动,如何使社会资源合理有序地配置,立法者遵循的基本原则就是公正的正义原则, 舍弃了这一原则的立法将会成为立法者偏私的不等程式,量重的一边、利多的一方总是站着社会的特权者。因此,学校安全自查报告任何社会的立法者总标榜立法的公正正义原则,尽管有时是自欺欺人。除此,立法者借助立法实现道德的法律化, 从而将本阶级的道德标准、道德理想渗透于立法之中,以此获得全社会成员共同遵守,并由此演化为一种社会的共同道德理想。
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法实施中执法者的执法活动亦无不受执法者个人、阶层、阶级的自身道德观念、道德价值
的影响,法对主体行为的评断总会在法律标准之中揉进道德的情感,那种完全独立于道德标准的法律规则是不可能存在的。 如行为人动机的善恶优劣程度或多或少制约着法律的具体实施与操作。
    4.法治社会的形成
    法律的道德化过程就是内化为法的精神的过程,就是法律源归其本质的过程。它一方面有利于社会主体守法精神的养成;另一方面有利于法治社会的形成。 日本当代著名法学家川岛武宜认为:“大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人的守法精神是不能维持的。因此,为权利而斗争不仅是法秩序成员的权利而且也是其道义上的义务。具有这种性格的法,如果没有守法精神,而仅靠权力, 是不能得以维持的。”这里的守法精神至少包含了三层意思:一是守法既是一种权利,也是一种道德义务;二是守法是一种自觉自愿的行为而不是靠命令的强制,靠国家强力虽使人“守法”,但这种“守法”只能是一种外在强加的义务,不会也不可能化为一种权利,更不可能涵化为人的道义上的义务;三是所守之法的品格是权利之法、人权之法,否则守法精神也会变为避法精神,规避法律将成为一种社会普遍现象。守法仅仅是法治的外在表现形式,守法精神才是法治的灵魂。守法精神要求主体不仅遵守法律,更重要的是把守法内
化为一种道义上的义务,驾照分类变被迫守法为自愿守法,变强力守法为良心守法,变他律守法为自律守法。众所周知,苏格拉底被指控违反城邦宗教、渎神和腐化青年等罪而判处死刑。他虽有机会出逃,但仍坚持一个公民必须遵守法律的道德信念,以身殉法,尽了一个公民的道德义务,维护了法律的权威。可见,法律的道德化是法律得以被主体遵从的内在动因。
    法治社会的形成,固需具备实质要件或形式要件乃至精神要件,但最基本的基础要件依然为亚里士多德所勾勒的“良法+普遍守法”的框架,亚氏认为:“我们应该注意到邦国虽有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能实现法治。 法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” 这意味着, 只要同时满足了一是法律为良法、二是普遍守法的两项条件,法治才能形成。普遍守法即法律道德化后的守法精神,良法即善法、符合人类良知与正义道德观的法律。关于前者,前已述及在此不再重复;至于后者,笔者认为法律应具备自由——人权性、效用——利益性、保障——救济性三种不可或缺的内在品格,方可被称之为“良法”,也就是说“法律道德化”中的“法律”并非指一切法、所有法,而实指一定条件下的法、相对意义之法。所谓自由——人权性是指法律的制定、运作都必须以尊重和保障人的基本权利为主旨,并最终使主体获得自由与平等。人权是人须臾不可离之的东西,是人的价值的最终体现,而肯定人的价值的最可靠、有力的方法就是人权价值
的法律化,对人权的肯定或抹煞、 保障或践踏, 构成了法之善恶品格的分水岭,肯定和保障人权之法为善法,抹煞和践踏人权之法为恶法。法律的善恶由此决定了人们对其信仰的最基本的逻辑起点和价值基础,那就是只有善法——以人权保障为宗旨的法律,才能获得社会主体的普遍认同并加以普遍遵守, 法治得以成立。所谓效用——利益性是指法律由于自身具有有效适用性而能够给社会主体带来切实的利益或某种好处。现实物质利益之能否实现或获得是主体最关心的问题,如果法律资源的配置与利用无法给主体带来任何的益处甚至增加主体的痛苦抑或有害于社会主体的生活,那么法律不仅不可能使人对它产生信任、信仰、遵守,反而会成为人们抵抗排拒、乃至砸烂毁灭的对象, 若此,法治的建立只是一种空想。所以,只有满足主体的利益和需要的、并能带来效益最大化的法律,才能被人们所自觉遵守服从。所谓保障——救济性是指法律所具有的保障社会主体的正当权益免受非法侵犯以及侵犯后及时保障权利主体获得最终法律救济的功能。法律的基本功能无非为保障和救济两大功能,前者在于确保权利主体权利与利益的有效行使和实现,同时防止权利人以外的主体对权利人的合法权益的非法干涉或侵害;后者在于权利主体的权利行使与运作一旦出现阻却性障碍时,法律就起到疏导、救济之作用,必要时凭藉制裁或强制性措施确保权利人得到行政性、经济性或刑事性的救济或补偿。法律的保障作用是第一位的,它表现法律的积极性和能动性;救济作用是
第二位的,它表现为法律的消极性和被动性。法律的保障作用带有常规性,救济作用带有终局性。在三性中,人权性是法律的道德基础,失去人权性的法律即使其形式合理但实质价值却为非理性,最终会被人类所唾弃,“法的内容而不是法的形式才是法治主义的精髓。”只有善法或良法之治而不是恶法之治,才是法治之真谛。

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