浅议现有中外合资企业法人治理结构
浅议现有中外合资企业法人治理结构
马玲
我国的外商投资企业按照其特别法规定的分类，分为三种，即：中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例等法律规定，中外合资经营企业和外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式，这就表明，有限责任公司是中外合资企业通常采取的组织形式。因此，从理论上讲，中外合资经营企业的治理结构与有限责任公司的治理结构应当基本一致。但我国《中外合资经营企业法》及其实施条例颁布在先，《公司法》在后，在实践中因上述两部法律在公司治理结构及相关方面规定不一致而发生的相关纠纷和问题并不少见。本文将结合笔者在实践中遇到的具体情况，就合资企业现有治理结构的不合理性及相关问题做进一步阐述和分析。

一、合资企业治理结构体现的是“人合”而非“填志愿后多久知道自己被录取资合”

根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的股东会是公司的最高权力机构。如在章程中无特殊约定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，也就是说，谁的股权比例大，其所代表的表决权就大。但根据《中外合资经营企业法》及其实施条例，合资企业不设股东会，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事项。

另外，各投资方委派董事的人数并不完全取决于其出资的比例，投资方之间可以协商方式确定各自委派董事的人数。也就是说，董事会在行使表决权时，表决事项的通过与否是由“人数”来决定的，与出资比例没有必然关系。这就与现代企业的“资合”性质相背道而驰。而从现代公司制度的本质上看，公司是资本的融合，股东权利的大小应直接与出资额的多少成正比。因此，应由股东会作为公司的最高权力机构。但《中外合资经营企业法》及其实施条例在此问题上与现代公司的基本制度不一致，明确规定由董事会作为公司的最高权力机构，导致合资企业面临很多纠纷和僵局。

豫剧红脸王笔者曾经参与办理过一家中外合资企业的资产转让前期调查及外方投资者的股权转让事宜。在该公司股权比例中外方占60%，中方占40%，而三名董事会成员中中方代表却占2名，外方仅有1名。起初外方根据该公司的实际经营情况提出转让部分资产，中方也表示同意，但待到转让草案已出台提交到董事会做出决议时，中方却突然反悔，表示不同意出售。因外方在董事会占1名，迟迟无法达成一致意见，资产转让事宜从此陷入僵局，外方在万般无奈中同意中方的股权转让要求，彻底退出该公司的经营。

上述案例从公司治理结构制度方面分析，其症结就在于合资企业不设股东会，由合资企业董事会行使股东会和董事会的双重职权，因此董事会的权力要明显大于《公司法》中规定的董事会的权力，而董事会成员的“人头”又不按投资比例而是由合资各方“协商”确定。该案例中，尽管外方拥有60％的股权，但协商确定的结果是，外方仅指派1名董事，中方占多数。因此，外方无法通过董事会的表决制度来维护其作为大股东的利益及合资企业自身的利益。
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二、合资企业董事会议事规则不尽合理

《中外合资企业法实施条例》第35条规定：“董事会会议每年至少召开一次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负责召集并主持董事会会议。经三分之一以上董事提议，可由董事长召集董事会临时会议。宝安汽车站在哪”而《公司法》第48条则规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持；三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。”

根据上述法律法规的规定，召集并主持董事会会议以及决定是否召开董事会临时会议的职权属于董事长；只有董事长“不能履行”职务时，才由董事长委托他人代行此项职权。而董事长“不履行”职务的情形，在法律法规中却未作规定。因此，在我国引进外资的实践中，通常由于董事长不负有必须召开董事会会议或临时会议的义务，他可以利用职权，拖延甚至否决由合营他方所委派的董事提出的召开董事会会议的提议。法律法规仅仅规定“不能履行”时董事长应采取的措施，却未规定“不履行”时董事长应承担的个人责任或其他董事可采取的补救措施，董事对董事长的不作为毫无办法。如此一来，公司内部的矛盾通常演变为无法克服的合作方之间的争议，并最终可能导致合营企业的僵局甚至解散。

三、合资企业不设监事会，缺乏监督机制

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例，合资企业不但不设股东会，而且也不设监事会，只有董事会作为最高权力机构，忽视了内部监督与制衡机制。从而形成了一种“董事会绝对主义”。“董事会绝对主义”导致董事会缺乏必要的制衡与监督，难以防范错误决策对企业造成的伤害，对可能发生的董事道德风险，也得不到有效防范。而从仅有的《中外合资经营企业法实施条例》第33条“当合资企业作出修改公司章程、增加或者减少注册资本，及公司中止、解散、合并、分立等变更公司形式的决议时，必须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议”等制衡条款中可以看出，该法律虽然对决定一些重大事项时董事会的议事规则进行了严格限制，但此规定仅着眼于小股东利益的保护，其根本目的并非在于建立和完善企业内部监督与制衡机制，从而无法使合资企业有效地避免董事道德风险等实践中并不少见的问题。

四、相关建议

消泡剂我国《中外合资经营企业法》于1979年首次制定，（《中外合资经营企业法实施条例》则于热水壶1983年制定），而《公司法》首次制定却是在1993年，两者均为现行有效的法律，前者为特别法，而后者属基本法。尽管《公司法》第18条规定：外商投资的有限责任公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有特别规定的，适用其规定，从而明确了《公司法》在不与外商投资企业法相抵触的条件下，可以适用于外商投资的有限责任公司。尽管《公司法》本身也有尚待改进之处，但毕竟其在法人治理结构上的规定更接近于现代企业制度，遗憾的是，在具体实践中，各地外经贸部门、工商部门仍然仅仅按照相关的外商投资企业法律法规来审查合资企业章程和合资合同及相关文件，从而导致公司治理中的矛盾和争议不断。

因此，笔者认为应对《中外合资经营企业法》及其实施条例，以及《公司法》等现有法律制度进行必要的修改和完善，从而克服已经显现出来的法律漏洞及缺陷，进一步完善中外合资企业的公司治理结构，使内外企业在治理结构上得以衔接和统一。具体建议如下：

首先，允许中外合资企业设立股东会，明确合资企业的股东会的地位及责任，改变“惟董事会独大”的局面，丰富和完善合资企业的治理结构层次，使合资企业的股东有权直接参与和决定企业的一切重大事项，从而从法律上赋予合资企业股东会现代企业制度意义上的最高权力。

其次，对现有法律制度中对董事会的组成方式及议事规则做出相应调整，填补或避免如董事长怠于履行职责时的法律漏洞及由此造成的僵局，使其更具操作性和实效性。

最后，设立合资企业监事会，由监事会作为一个相对独立的机构，负责监督董事会和经理人员的行为，建立完善内部制衡机制。

综上，中外合资企业作为外商投资企业的一种组织形态，在我国引进外资、发展经济的过程中扮演着不可或缺的角。从法律角度剖析现有合资企业治理结构上的弊端，并采取有效措施加以解决，应是保障其健康持续发展的重要保障。

（作者系德衡律师集团事务所合伙人、韩国业务部副主任）

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