聚焦|“社保代缴”违法深度分析
聚焦｜“社保代缴”违法深度分析
导⾔
先做⼀个概念界定，本⽂说的“社保代缴”，是指企业或者个⼈委托不存在实质劳动关系（与个⼈或与委托企业的职⼯）的社保代缴公司代其缴纳社会保险的⾏为。
社会保险对于打⼯⼈的重要性不⾔⽽喻，不仅关乎各种社保待遇，往往还与购房购车资格、落户资格、⼈才补贴资格等等挂钩。
社保代缴服务近些年来发展势头迅猛。社保代缴服务往往被包装成⼈⼒资源服务的⼀种，为不⽅便⾃⾏缴纳社保的企业和个⼈提供此类服务。
⼀般需要社保代缴的主要有以下三种情况：
其⼀，很多个体户、⾃由职业者或者⽆业⼈⼠，想要享受职⼯社保待遇，或者获得买房资格，通常会想办法把社保挂靠在企业，或者委托专门代缴社保的公司办理；
联想笔记本驱动程序其⼆，很多公司为了帮助异地员⼯累积当地的购房购车资质或者申请当地的⼈才补贴，也会委托当地专门代缴社保的公司代为缴纳社保；
其三，⼀些公司为了发展需要聘⽤的编外⼈员，往往也是委托第三⽅代为缴纳社保。
关于社保代缴的争议从未断绝。有些⼈视之为灵活⽤⼯的重要⼿段，也有⼈认为社保代缴违反法律，应当禁⽌。
那么问题来了，社保代缴违法吗？风险⼤吗？
且看⽂本。
01社保代缴违法吗？
答案是：违法！
《社会保险法》
第⼗条　职⼯应当参加基本养⽼保险，由⽤⼈单位和职⼯共同缴纳基本养⽼保险费。
第⼆⼗三条　职⼯应当参加职⼯基本医疗保险，由⽤⼈单位和职⼯按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
第三⼗三条　职⼯应当参加⼯伤保险，由⽤⼈单位缴纳⼯伤保险费，职⼯不缴纳⼯伤保险费
第四⼗四条　职⼯应当参加失业保险，由⽤⼈单位和职⼯按照国家规定共同缴纳失业保险费。
第五⼗三条　职⼯应当参加⽣育保险，由⽤⼈单位按照国家规定缴纳⽣育保险费，职⼯不缴纳⽣育保险费。
第五⼗⼋条　⽤⼈单位应当⾃⽤⼯之⽇起三⼗⽇内为其职⼯向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
《社会保险法》明确规定为职⼯缴纳社会保险的主体是⽤⼈单位和职⼯。这是对缴纳主体的资格要求和限制。
有⼈会问，这⾥的⽤⼈单位难道就不能是第三⽅代缴机构吗？
——不⾏！
《劳动合同法》
第七条⽤⼈单位⾃⽤⼯之⽇起即与劳动者建⽴劳动关系。
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由于第三⽅代缴机构与参保职⼯之间没有实质⽤⼯，依《劳动合同法》第七条之规定，双⽅完全不存在劳动关系，第三⽅代缴机构就不是社会保险的合法缴费主体。
移动互联网广告此外，具有实际劳动关系的⽤⼈单位承担社保费⽤的法定缴纳责任，也不能因为代缴机构代缴了社保费⽤⽽被免除，也没有法律规定可以将社保缴纳义务转移⾄第三⽅代缴机构。
《劳动法》
第七⼗⼆条⽤⼈单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《劳动合同法》
第三⼗⼋条⽤⼈单位有下列情形之⼀的，劳动者可以解除劳动合同：
小满吃什么传统美食（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
第四⼗六条有下列情形之⼀的，⽤⼈单位应当向劳动者⽀付经济补偿：
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（⼀）劳动者依照本法第三⼗⼋条规定解除劳动合同的；
对于社保代缴⾏为，劳动者可以根据《劳动合同法》第三⼗⼋条和第四⼗六条之规定，要求解除劳动合同并且要求⽤⼈单位⽀付经济补偿。这对于⽤⼈单位⽽⾔是得不偿失的。
不仅如此，社保代缴⾏为还涉及⾏政责任和刑事责任，后⽂会详细分析。
02社保代缴违法的法理分析
我们再从⽴法⽬的出发，聊⼀聊社保代缴的违法性。
社会保险是指国家通过⽴法强制建⽴社会保险基⾦，对参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能⼒或失业时给予必要的物质帮助的制度。社会保险是社会保障的重要组成部分。社会保险不以盈利为⽬的，它
是⼀种再分配制度，它的⽬标是保证物质及劳动⼒的再⽣产和社会的稳定。
社保代缴的⾏为，有违社会保险的初衷，破坏了社会保险的秩序和稳定性，对于依法合规缴纳社会保险的企业和个⼈是不公平的。
社会保险不同于商业保险，不是花了钱就应该受保护，社会保险本质上还是⼀种社会福利，因此对于缴纳主体是有严格要求的。
没有建⽴劳动关系的个⼈，委托社保代缴公司为其代缴社保，其主体资格是不符合要求的；企业委托社保代缴公司为其职⼯代缴社保，也是违背“⽤⼈单位为其职⼯缴纳社会保险”的内在要求，更何况有些是为了⽅便职⼯异地缴纳社保，劳动关系所在地和社保缴纳所在地严重脱离，破坏了社会保险的秩序性。
03社保代缴的⾏政责任分析
《社会保险法》
《社会保险法》
第⼋⼗六条　⽤⼈单位未按时⾜额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补⾜，
并⾃⽋缴之⽇起，按⽇加收万分之五的滞纳⾦；逾期仍不缴纳的，由有关⾏政部门处⽋缴数额⼀倍以上三倍以下的。
第⼋⼗⼋条　以欺诈、伪造证明材料或者其他⼿段骗取社会保险待遇的，由社会保险⾏政部门责令退回骗取的社会保险⾦，处骗取⾦额⼆倍以上五倍以下的。
《社会保险法》明确规定，对于未按时⾜额缴纳社会保险费的⽤⼈单位责令补缴并加收滞纳⾦，逾期者进⾏。
⽽社保代缴⾏为⾯临的⾏政处罚可能会更严重，因为涉嫌通过虚构劳动关系“骗保”，会“处骗取⾦额⼆倍以上五倍以下的”。
各地对于未按规定缴纳和“骗保”的⾏政处罚也有明确的规定，以下以⼴东省为例：
《⼴东省社会保险基⾦监督条例》
第⼆⼗⼀条⽤⼈单位应当按照规定办理社会保险登记，如实申报应当缴纳的社会保险费，按时全员⾜额缴纳社会保险费。
任何单位和个⼈不得有下列⾏为：
（⼀）瞒报、漏报社会保险费缴费基数、⼈数，或者以发放补贴、签订协议等形式拒不履⾏社会保险登记、缴费义务；
（⼆）通过虚构劳动关系、伪造证明材料等⽅式获取社会保险参保和缴费资格；
第六⼗⼀条以欺诈、伪造证明材料、冒⽤他⼈证件、虚构劳动关系等⼿段办理社会保险业务的，社会保险⾏政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记⼊其信⽤档案；情节严重的，处涉案⾦额⼀倍以上三倍以下的。
以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他⼿段骗取社会保险待遇的，由社会保险⾏政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取⾦额⼆倍以上五倍以下的。
代缴社保⾏为的本质就是虚构劳动关系，因为代缴机构与委托⼈或者委托企业的职⼯并没有真实的劳动关系，⽽是通过虚构劳动关系才得以实现社保缴纳，这就属于《⼴东省社会保险基⾦监督条例》第六⼗⼀条规定的“虚构劳动关系”办理社会保险业务和骗取社会保险待遇的情形，根据涉案⾦额会对委托⼈、委托企业和代缴机构等相关机构和⼈员进⾏相应的⾏政处罚。
04社保代缴的刑事责任分析
社保代缴⾏为不仅仅涉嫌⾏政责任，还涉嫌刑事责任。
2020年7⽉，北京就公布了两个关于社保代缴涉嫌刑事责任的案例：
北京朝阳某科技公司，⾃2017年3⽉⾄2019年10⽉期间，伪造⽤⼯关系代缴社保，领取社保待遇。该公司主要部门负责⼈、财务经理、客服主管及销售员武某等13⼈，因涉嫌社保罪已被依法刑事拘留。
还有家⼈⼒资源管理公司，虚构劳动关系，为2800余⼈办理社会保险参保业务，骗取⽣育津贴、报销⽣育医药费，公司负责⼈⾕某霞等6⼈，因涉嫌罪被通州被检察院批捕。
前⽂已经论述过，社保代缴⾏为涉嫌通过伪造证明材料、虚构劳动关系进⾏“骗保”。⽽“骗保”⾏为⼀旦达到法定⾦额，则构成罪，需要承担刑事责任。
《中华⼈民共和国刑法》
第⼆百六⼗六条　公私财物，数额较⼤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚⾦；数额巨⼤或者有其他严重情节的，处三年以上⼗年以下有期徒刑，并处罚⾦；数额特别巨⼤或者有其他特别严重情节的，处⼗年以上有期徒刑或者⽆期徒刑，并处罚⾦或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
全国⼈民代表⼤会常务委员会关于《中华⼈民共和国刑法》第⼆百六⼗六条的解释
以欺诈、伪造证明材料或者其他⼿段骗取养⽼、医疗、⼯伤、失业、⽣育等社会保险⾦或者其他社会保障待遇的，属于刑法第⼆百六⼗六条规定的公私财物的⾏为。
全国⼈⼤针对“以欺诈、伪造证明材料”骗取社保待遇的⾏为做了⽴法解释，认定这种⾏为属于刑法第⼆百六⼗六条（罪）规定的公私财物的⾏为。
社保代缴⽆论是从其⾏为表现上还是从社会效果上，往往容易被认定为“以欺诈、伪造证明材料”骗取社保待遇，从⽽涉嫌罪。
还有⼀个问题，罪的涉案⾦额达到多少才算犯罪呢？
各地区根据不同的经济发展⽔平有着不同的标准，本⽂以⼴东省为例，我们来看看⼴东省的标准：
⼴东省⾼级⼈民法院⼴东省⼈民检察院关于确定刑事案件数额标准的通知
全省各级⼈民法院、⼈民检察院，⼴州铁路运输两级法院、检察院：
最⾼⼈民法院最⾼⼈民检察院《关于办理刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》，下称《解释》。《解释》第⼀条第⼆款规定，各省⾼级⼈民法院、⼈民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的数额幅度内，确定本地区执⾏的具体数额标准。根据我省各地经济发展和社会治安状况，经研究，对我省执⾏“数额较⼤”、“数额巨⼤”、“数额特别巨⼤”的标准通知如下：
⼀、⼀类地区包括⼴州、深圳、珠海、佛⼭、中⼭、东莞等六个市，数额较⼤的起点掌握在六千元以上；数额巨⼤的起点掌握在⼗万元以上；数额特别巨⼤的起点掌握在五⼗万元以上。
⼆、⼆类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等⼗五个市，数额较⼤的起点掌握在四千元以上；数额巨⼤的起点掌握在六万元以上；数额特别巨⼤的起点掌握在五⼗万元以上。
可以发现，对于罪涉案⾦额的追诉起点是很低的，涉案⾦额达到四千或六千以上就可能要承担刑事责任。
以前在司法实践中对于社保代缴追究刑事责任的情况罕有发⽣。但是，去年北京发⽣的社保代缴涉嫌刑事责任的两起案例给我们敲响了警钟。
不仅仅是北京，⼴东也有新的动作。
⼴东省⼈⼒资源和社会保障厅和⼴东省公安厅在2020年12⽉份联合发布了关于印发《⼴东省查处侵害社会保险基⾦⾏为办法》的通知，明确规定：
第⼋条⼈⼒资源社会保障⾏政部门执⾏本办法，主要履⾏下列职责：
（四）查处社会保险骗保案件，对社会保险违法⾏为依法进⾏处理处罚，接收并依法处理社会保险经办机构移交的有关骗保、拒不退还待遇或者基⾦等案件；
（五）将涉嫌犯罪的案件依法移送公安机关，向公安机关、⼈民检察院、⼈民法院查询案件办理进展情况等；
网络如何创业第四⼗四条本办法规定的单位或者个⼈骗取社会保险待遇或者基⾦⽀出，包括以下情形：
（⼀）通过虚构劳动关系，提供虚明材料、鉴定意见等⽅式虚构社会保险参保条件，骗取社会保险待遇的；
上述办法⾃2021年1⽉1⽇起正式施⾏，该办法的出台和施⾏表明了⼴东地区打击社保违法⾏为的⼒度在加强。因此，未来对于追究社保代缴刑事责任的案例可能会⽇益增多。
05结语
社保代缴在以前或许属于法律的灰⾊地带，但是，近年来随着国家对于社保基⾦重视程度的提⾼，以及对于社保“骗保”⾏为打击⼒度的加强，尤其是当前已经出现了社保代缴涉嫌刑事责任的案例了，我们对于社保代缴⾏为的认知也应当及时发⽣变化：社保代缴已经不是法律的灰⾊地带，⽽是逐渐演变成“⿊⾊地带”，成为不仅仅是法律法规明令禁⽌⽽且司法实践开始打击的违法⾏为了。
⽆论对于企图靠代缴社保服务赚取利润的⼈⼒资源服务公司，还是对于希望靠社保代缴解决编外员⼯问题的企业，亦或是想“挂靠”社保的个体户、⾃由职业者或者⽆业⼈⼠，都应当及时收⼿，保全⾃⾝。

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