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小餐饮监管常见疑问探析
本刊智库专家团专家曾霞
《食品安全法》第36条箏3款
规定“食品生产加工小作坊和食品
摊贩等的具体管理办法由省、自治
区、直辖市制定_”其中“等”是
等外等，可以包括小餐饮店、小食
杂店。因此，为了做好小规模食品
生产经营业态的规范管理，湖南、
浙江、江西、山东、广西等省份将
小餐坎与食品小作坊、食品摊贩一
起制定了具体管理办法，如《湖南
省食品生产加工小作坊小餐饮和食
品摊販管理条例》《山东省食品小
作坊小餐次和食品摊点管理条例》
(以下简称小餐饮地方法规）。
但是，在执行小餐饮地方法规
过程中，基层执法人员也遇到一些
疑惑，如怎样正确把握无证小餐饮
的判定标准？如小餐饮超范围经营
的能否给予处罚？还如对小餐次能 否适用《网络食品安全违法行为查 处办法》处罚？等等，鉴于此，为促进监管工作，笔者以下开展分析 探讨，仅供监管同仁们参考祝老师教师节简单祝福语
金花茶一、在判定无证小餐饮时，要注意面积 标准的准确理解
无证提供餐次的违法行为，如果定性为未取得 食品经营许可从事食品经营活动的，将依据《食品安 全法》第122条处罚，处罚相对较重；如果定性为未 取得许可的小餐坎，根据各省小餐饮地方法规处罚相 对较轻。比如《山东省食品小作坊小餐饮和食品摊点 管理条例》第41条规定，小餐饮未取得登记证从事 食品经营的，初次责令限期改正，逾期不改的行政处 罚。因此，如何定性，对处罚相对人的实际影响较 大，需要谨慎怍出。执法人员要依据本省的小餐次认 定标准作出判定。综观各省，小餐饮的认定条件，一般有经营条件简单、从业人员少、使用面积小等，其中在使用面积的表述上分别使用了“不足”、“不超 过”、“以下”等，应注意准确理解
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年第12期
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如，《山东省食品小作坊小餐饮和食品摊点管 理条例》第2条第3款规定，小餐饮的经营场所面积 不足50平方米。
如，《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和 食品摊贩管理规定》第2条第7款规定小餐饮店的具 体认定条件由省食品药品监管部门制定。浙江省食 品药品监管部门制定的《浙江省食品小作坊小餐饮 店小食杂店和食品摊贩具体认定条件及禁止生产经 营食品目录（试行）》第4条规定，小餐饮店经营场 所的使用面积不超过50平方米。
还如，《湖南省食品生产加工小作坊小餐饮和 食品摊贩管理条例》第2条第2款也规定小餐饮的具 体认定标准由省食品药品监管部门制定。湖南省食 品药品监管部门制定的《湖南省小餐饮经营许可和 食品摊贩登记管理办法（试行）》第3条规定小餐饮 的经营面积为50平方米以下。
根据《民法典》第1259条规定，民法所称的 “以上’’、‘‘以下”、“以内’’、“届满”，包括 本数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第76条规定，“以上”、“以下”、“内”均包括本数。
因此可知，一家从业人员少、经营条件简单的 50平方米无证餐饮店，如果座落在山东省应判定为 未取得食品经营许可证的餐饮店，如果座落在浙江 省、湖南省应判定为无证的小餐饮。
二、对小餐饮超范围经营的，怎么 处理
对小餐饮超范围经营的，各省小餐饮地方法 规有的规定要处罚，有的未规定处罚。
如，浙江省明确规定要处罚。《浙江省食品 小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩登记管理办 法》第13条规定，小餐饮店的登记证载明的食品 经营种类发生变化且符合登记条件的，应当重新 办理登记。未重新办理登记的，依照《浙江省食 品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规 定》第21条第2款规定，限期补办登记证，处200 元。
江西省也规定要处罚。《江西省小餐饮小 食杂店食品经营登记管理办法（试行）》第19条 规定小餐饮食品经营登记证应当载明主体业态、经营项目。《江西省食品小作坊小餐饮小食杂店 小摊贩管理条例》第28条第2款规定，食品经营 登记信息发生变更的，应当在十日内向原登记部 门报告。对确需变更的，原竪记部门应当在五个 工作日内办理变更手续。该条例第48条则对相应 违法行为规定了行政处罚。
而广西自治区未规定处罚。《广西壮族自治 区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第2〇条第2款虽规定，小餐饮变更经营范围的，应当 向原发证部门申请办理变更手续。但该条例未对 相应违法行为规定行政处罚。
湖南省也未规定处罚。《湖南省小餐饮经营 许可和食品摊贩登记管理办法（试行）》第6条虽 规定，小餐饮服务经菅者主体类别分为餐馆、小吃店、饮品店和其他。小餐饮服务经营者的经营 范围为餐饮服务，申请冷荤凉菜制售和提供自酿 酒，应在经营范围后以括号标注。但湖南省的小 餐饮地方法规未对相应违法行为规定行政处罚。
依据行政机关“法无授权不可为”原则，笔者认为，广西、湖南的市监部门不能依据本省小 餐饮地方法规对小餐饮超范围经营的行为作处 罚，但从保障食品安全的监管角度出发，对该违 法行为应及时责令改正。
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三、小餐饮在网络餐饮服务中有超范围经营违 法行为的，能否适用《网络食品安全违法行为查处 办法》处罚
上面探讨发现，有的省小餐饮地方法规对超范围经营行 为未规定处罚。接下来，我们进一步探讨，小餐饮在网络餐 饮服务中超范围经营的，这些省的市监部门能否适用部门规 章《网络食品安全违法行为查处办法》给予处罚？
以广西为例作一探讨。根据部门规章《网络食品安全违 法行为查处办法》第46条规定“对食品生产加工小作坊、食 品摊贩等的网络食品安全违法行为的查处，可以参照本办法 执行。”第38条规定“违反本办法第十六条规定，…入网食 品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食 品安全法第一百二十二条的规定处罚1:”广西的市监部门可 以参照部门规章《网络食品安全违法行为查处办法》的规定 作出处罚。
但是，在具体处罚时还会遇到新的执法尷尬。如，对未 取得小餐饮登记证提供网络餐饮服务的C小餐饮是依据《广西 壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第37条 规定，初次警告、责令
限期改正；逾期不改的处2千元以上2 万元以下。但，对取得了小餐饮登记证的B小餐饮在网络 餐饮服务中超范围经营的行为，则依据《食品安全法》第122 条规定处5万元以上。而实际上，这两个违法行为孰轻孰 重呢？对谁的处罚应更重些呢？
四、小餐饮未按规定开展 食品进货查验记录的，是否应 予处罚
笔者认为，如果该省小餐饮地 方法规对小餐坎规定了进货查验记 录的法律义务，并且规定了相应的 处罚，那么该省的市监部门应当执 行。
比如，《江西省食品小作坊小 餐饮小食杂店小摊贩管理条例》第13条规定，小餐饮应当进行进货 查验，并如实记录供货商名称、地 址、、采购数量、采购曰 期等内容。该条例第48条则对相应 违法行为规定了行政处罚^
比如，《湖南省食品生产加工 小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第22条规定，小餐饮应当建立 进货查验记录制度，如实记录食品 原料、食品添加剂、食品相关产品 的名称、规格、数量、生产日期或 者生产批号、保质期、进货日期以 及供货者名称、地址、等 内容。该条例第39条则对相应违法 行为规定了行政处罚。，
但是，上位法《食品安全法》第53条只规定了食品经营企业要建立食 品进货查验记录制度，未规定个
体工 商户等非企业的食品经营者也要建立 食品进货查验记录制度，更未对非企 业的食品经营者未建立进货查验记录 制度的行为规定行政处罚。.
那么，引人思索的是，对于规 模小、从业人员少、条件简单的小 餐饮，地方法规对其制定严于《食品安全法》所规定的进货查验记录 义务，是否符合小餐饮业态的经营 实情？是否属于监管必需呢？
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春卷皮五、小餐饮店经营的食品的标签违反法 律禁止性规定的，怎么处理
举例，S小餐饮向消费者提供本店自酿的酒，但该自酿酒外包装标签上标示了 “壮阳、补肾”等内 容，宣传了医疗作用。在有些省的小餐饮地方法规未 对食品标签违法问题明确规定处罚的情形下，对s小餐饮的食品标签违法行为能否作出处罚呢？妇女节属于法定节假日嘛?
笔者认为，应结合《食品安全法》第71条解决这 个问题。第71条规定，食品的标签、说明书，不得含 有虚假内容，不得涉及疾病预防、功能。可见第 71条是禁止性规定。
其后，我们结合各省规定来决定能否作出处罚
比如，《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食 品摊贩管理条例》虽未明确规定小餐饮不得经营标签 宣传疗效的食品，但该条例第22条规定“小餐饮经营 活动不得有本条例第十五条规定的行为”，而第15条第9项规定“不得有违反食品安全法律法规的其他行 为”因此，笔者认为，广西的市监部门能够依据该 条例箏41条“有本条例第22条规定的禁止行为之一的 处2千元以上2万元以下；…”作出处罚,，
比如，《江西省食品小作坊小餐饮小食杂店小 摊贩管理条例》也未明确规定小餐饮不得经营标签 宣传疗效的食品但该条例第29条规定小餐饮经营 者不得经营法律、法规规定不得经营的食品。故，江西的市监部门能依据该条例第4 7条规定作出处 罚。
再比如，湖南的市监部门能够以违反《湖南省 食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第21条第1款“禁止小餐次经营…法律法规禁止经 营的其他食品.”依据该条例第41条作出处罚。
还比如，安徽的市监部门能够以违反《安徽省 食品安全条例》第48条“小餐饮经营者不得经营…法律、法规规定不得经营的其他食品”，依据该条 例第88条第2项作出处罚。
最后，笔者建议，考虑到法律具有滞后于现实 生活的特点，还考虑到小餐饮地方法规已施行数 年，在执行过程中，暴露出立法上的一些滞后，因此，为了让立法更好地服务于食品安全监管工作，更好地保障食品安全，建议有关省的立法机关对小 餐饮地方法规进行修订完善或者出台有关解释E
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