我国夫妻财产制立法若干问题探讨
我国夫妻财产制立法若干问题探讨
【出处】《法学论坛》2011年第2期
【摘要】新近征求全民意见的婚姻法司法解释（三）草案凸现我国夫妻财产制立法存在诸多问题。我国现行法定夫妻财产制是婚后所得共同制。对法定夫妻共同财产范围的界定应遵循“婚后所得推定共有”的准则，其法理依据是夫妻之间存在的“协力”关系。夫妻财产制契约是夫妻之间就采用何种类型的夫妻财产制所订立的协议。夫妻财产制契约与一般财产契约不同，其直接产生夫妻财产法上的效力，即以双方当事人选定的财产制度替代法定财产制的适用。无论法定共同财产制还是约定共同财产制都存有一定缺陷。在我国夫妻财产制结构中增设非常财产制可以弥补共同财产制之不足。
【关键词】夫妻财产制；法定共同财产；夫妻财产制契约；非常财产制
【写作年份】2011年
【正文】
x夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度。它涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又称“婚姻财产制”。我国现行夫妻财产制结构由法定夫妻财产制和约定夫妻财产制两部分构成。然而，在外国法和我国
台湾地区法中，还存在着另一类夫妻财产制。它是在足以影响夫妻各方财产利益的特别情事发生后，不再适用原夫妻财产制类型（包括法定共同制和约定共同制），改而采用分别财产制。对这种财产制，台湾学者称之为“非常财产制”[1]。近年来，我国公民个人财富增长迅速，婚姻财产纠纷愈益复杂。我国现行《婚姻法》关于夫妻财产制的规定只有3条，其内容概括、简单，远不能解决纷繁复杂的婚姻财产纠纷。为解决司法实务中的疑难问题，先后于2001年和2003年颁布了两个适用婚姻法司法解释（以下简称“解释(一）”、“解释（二）”）。一定程度上减少了“同案不同判”现象。新近征求全民意见的《关于适用<；中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（征求意见稿）（以下简称“解释（三）草案”）重点在夫妻财产关系上，有关夫妻财产归属认定和分割的条文占1/2以上。[2]婚姻案件不同于其他民事案件，其内容千差万别。上述司法解释或是细化现行法律，或是针对某类案件或某种现象作出规定，但在统一性、逻辑性和制度的完整性上还存有欠缺。本文拟针对司法实务中与夫妻财产制立法相关的争议问题，结合“解释（三）草案”部分条款，厘清夫妻财产制所涉及的相关法理，探讨如何从制度层面完善我国夫妻财产制。
一、法定夫妻共同财产范围之界定一遵循婚后所得共同制的推定规则
法定夫妻财产制，是指在配偶双方没有就夫妻财产关系作出约定，或者约定无效的情况下，依照法律规定当然适用的夫妻财产制度。强制适用是法定夫
妻财产制有别丁•约定财产制的突出法律特征。依法理，约定财产制具有优先法
定财产制适用的效力。但是，现实生活中夫妻婚前或婚后约定财产制类型的比例很低，[3]法定夫妻财产制因此在我国占居主导地位，是适用最为广泛的财产制度。《婚姻法》第17条明确了法定夫妻共同财产范围，第18条则列举了法定的属于夫妻个人财产的范围。这两条构成了我国法定夫妻财产制的主要内容。现行婚姻法对属于法定夫妻共同财产和一方个人财产采取列举加概括的立法模式，第17条与第18条均有“兜底”条款，司法实务中，对不属于明确列举范畴的财产究竟应归夫妻共有还是个人所有，往往会产生争议，成为婚姻财产纠纷中的难点。
陕西苹果针对近年来司法实务中争议较大的婚姻财产纠纷，“解释（三）草案”作出以下3条规定：第6条：“夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，应认定为一方的个人财产；但另一方对孽息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。”第8条：“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，
可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。”第11条：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。”上述规定均
将夫妻一方丁•婚后取得的财产认定为个人所有财产，其内容属于《婚姻法》第18条中“其他应当归一方的财产”。与“解释（二）”相关内容对比，[4] “解释（三）草案”更倾向于根据财产来源而不是根据财产取得的时间来确定其归属，这种侧重保护个人财产权利的价值取向受到社会广泛关注，[5]也引发了学术界的质疑。{1}
法定夫妻财产制在我国的重要性不言而喻。对某项财产性质的认定，直接关系婚姻当事人的切身利益。目前这种以司法解释的形式、“一事一议”的立法模式会产生以下问题：第一，现实生活中婚姻财产的形式多样，纠纷类型千差万别，新问题不断出现。如果我国这方面立法一直处于滞后状态，司法解释就会越出越多；第二，司法解释制订过程中缺乏统一的原则，会导致立法价值取向的偏差。就夫妻财产归属而言，“解释（二）”中坚持婚后所得共有这一基本准则，将婚后取得的个人财产投资的收益、住房补贴、养老金等，均规定为夫妻共有财产。而“解释（三）草案”则注重维护个人权利，重视财产来源及资本收益，将个人财产婚后孽息、婚前个人出资婚后取得的房屋均规定为夫妻个人财产。这种在价值取向上的不统一，会致法官裁判时对个案的处理缺乏基本依据；第三，由于司法解释的制定往往只考虑解决具体问题，忽略条文之间的协调与衔接，这将导致条文之间出现自相矛盾的情形。例如，“解释（三) 草案”第6条规定，夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，为一方的个人财产。这不仅与“解释（二）”中“婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益属于夫妻共有财产”所遵循的原则不一致，也与《婚姻法》第17条第2款“一方婚后生产、经营所得的收益属于夫妻共有财产”有着明显
的冲突。{2} 67
笔者认为，无论是价值取向还是具体规定，司法解释都应与法律规定保持
一致。界定法定夫妻共同财产范围时，需从以下几方面着手：
第一，我国法定夫妻财产制是婚后所得共同共有制。夫妻财产制度规范的
是夫妻之间的财产关系，是身份法中关于财产的特别规定，不同于一般的财产法。通俗地说，夫妻财产制度在一定程度上起到了对夫妻所得财产进行“再分配”的作用。通说认为，我国法定夫妻财产制为婚后所得共同制。[6]所谓婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻一方或双方所得的财产，均归夫妻双
方共有，但法律另有规定的除外。据此，在法律未作明文规定的情况下，婚姻
关系存续期间夫妻一方取得的财产，首先应推定为夫妻共有财产。依据“婚后所得推定共有”这一准则，立法中，如认为婚后一方所得应归于夫妻共有，一般无须特别加以规定；但如将一方婚后所得排除在共有之外，则必须特别加以
规定。在司法审判中，主张婚后所得财产为夫妻共有财产的，一方无需举证；
主张婚后所得财产为个人所有的一方应负有举证责任。我国一些学者认为，婚
后所得共有制并不排斥夫妻个人财产的存在，它并非是指夫妻婚后所得的一切
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端午节高速费有没有免费财产均为共同财产，通常将一方无偿获得的财产排除在共同财产范围之外。笔
者赞同这一观点。但需说明的是，不能因为婚后所得共有制认可夫妻个人财产的存在，特别是认可婚后所得财产可以归个人所有，就否认这一制度所包含的“婚后所得推定共有”的基本规则，更不能得出“婚后所得应视具体情况处理, 既可以为共有，也可以为个人”这一结论。司法解释若不秉承这一准则，难免会出现自相矛盾、标准不一的情形。
第二，婚后所得共有制的法理基础是“协力”而非“贡献”。婚后所得共有制的适用使夫妻一方所得归属于双方，直接产生了权利变动的效果。我国《婚姻法》作此选择的依据何在？公平、公正是共同财产制的基本理念。夫妻共有的法理基础是认可夫妻之间存在“协力”关系。即便当代婚姻立法确立了夫妻人格独立的基本准则，婚姻的团体性仍然是一种客观存在。“与取得婚姻财产相关的婚姻是一个共同体，每个配偶都是这个共同体的成员，他或她对维持这一共同体一婚姻都做了平等的努力。”{3}233 “通常情况下，一方配偶在婚姻存续期间所取得的财产，都是双方共同努力的结果。……在现实生活中，几乎不可能判断配偶一方在获得财产收益时，对方配偶在操持家务、养育子女、外出就业和情感支持等方面提供了多少帮助。”{4} 140由上可见，我国学界对“协力”原则多持肯定态度，但对“协力”的理解还
不统一，甚或将之等同于配偶一方对另一方取得财产行为的“直接贡献”。例如，在解释一方婚前财产于婚后所生孽息之归属时，认为“如果孽息取得与对方协力无关，只能作为个人财产；如果凝聚了对方的贡献，则作为共同财产。” {2}70而“解释（三）
草案”第6条规定的“但书”，便是以夫妻另一方“是否对孳息取得有贡献”作为判断能否共有的标准。从该条本意看，此所谓“贡献”应认定为“直接贡献”，即配偶一方对他方财产孳息的产生有“直接的贡献”，这似是考虑到夫妻“协力”，却与“协力”原则有本质区别。因“直接贡献”而取得权利是财产法的一般规则（如物权法中的添附制度），无需在婚姻财产制中加以特别规定。如果将“贡献”等同于“协力”，则其应当包括“非直接的贡献”。
这在美国判例中有所体现。美国早期采共同制的部分州，在判定婚姻期间
财产增值的归属时，主要考虑增值是否全部或部分地因对方配偶贡献所生。只
有因对方贡献或努力使一方个人财产增值的，其增值部分才被视为共同财产。
此处的贡献即“直接贡献”。对于对方配偶仅有“非直接的贡献”，如从事家
务劳动，尽管在离婚财产分割时可以考虑，但增值部分不被认定为共同财产。
然而，到上世纪80年代末，美国一些州法院的判例推翻了这一观点。1986年，
纽约上诉法院认可了因家务劳动对个人财产增值所作的“非直接的贡献”也构
成分享增值部分的理由。[7]这实为从“贡献”取得转向了“协力”取得。
夫妻“协力”行为贯穿于整个婚姻生活。只要婚姻关系存在，便认定彼此
有“协力”存在，而不考虑夫妻双方情感状况、家务劳动分配以及对家庭经济
贡献的大小等因素。认可夫妻“协力”，其根本目的是维护婚姻的稳定，引导
婚姻当事人以家庭整体利益为重，鼓励配偶之间的互相支持与扶助。因此，如
果认为婚姻在当代社会中仍具有不可替代的作用，认可夫妻之间的“协力”就
是婚姻财产制度的必然选择。[8]
第三，明确排除适用“婚后所得共有规则”的具体标准。如前所述，婚后
所得共有制并不排斥婚后夫妻个人财产的存在，当事人可以约定排除共有，法
律也可依据所得财产性质予以排除。究竟哪些财产不适用婚后所得共有，应有
一定的依据。与婚后所得共有的基础是“夫妻协力”相对应，婚后夫妻一方取
得的财产如与对方“协力”无关，则应归为一方个人财产。对此各国规定虽有
区别，但主要有以下几类：（1)夫妻一方接受继承或赠与的财产，即通常所谓的“无偿取得”的财产；（2)仅供个人使用的物品；（3)不能以法律行为转让的标的，即具有专属性的财产，如抚慰金的请求权；（4)个人财产的替代物或赔偿金。[9]我国《婚姻法》第18条规定了夫妻个人财产的范围，除婚前财产外，列举
了以下三种，S卩：（1)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等
费用；（2)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（3) —方专用的生活
用品。与国外立法相比，我国法的区别主要在于对“继承与接受赠与财产”的
认定。在国外立法中，一般将夫妻一方婚后继承与接受赠与所得的财产作为自
有财产或保留财产，排除在夫妻共有财产范围之外，除非赠与人或被继承人特
别指明给夫妻双方。我国《婚姻法》规定则相反，除非被继承人或赠与人指明
给夫妻一方，否则即属于夫妻共有范畴。这一规定一直受到婚姻法学界的质疑。{5}233但笔者认为，这一不同于他国的规定，正是立法者充分考虑我国国情所
作的理性选择。将一方婚姻期间继承、接受赠与所得的财产归于夫妻共有，至
少有两个理由：一是，我国虽然规定了男女享有平等的继承权，但在广大农村
地区，出嫁女儿继承父母遗产的权利很难真正实现。如规定继承所得财产属丁•
个人财产，则有女性继承权事实上被剥夺之虞；二是，我国婚姻立法中将夫妻
一方因履行法定扶养义务所负债务认定为夫妻共同债务，而继承、赠与多发生
在具有法定扶养义务的近亲属之间，基丁•权利义务对等的考量，将一方继承及
接受赠与所得归于夫妻共有，更能为普通民众所接受。
二、夫妻财产协议性质之认定一明确约定夫妻财产制类型及效力
约定夫妻财产制是夫妻以合法约定的形式决定婚姻财产关系的制度。约定夫妻财产制作为与法定夫妻财产制并存的一项制度，一般包括以下内容：约定的时间、约定的具体内容（可供选择财产制的类型）
、约定的形式、约定生效的条件、约定的法律效力（包括对内与对外效力）。《婚姻法》第19条构成我国约定夫妻财产制的全部内容。[10]但该条内容仍显简单和不够明确。这导致对该项制度的理解和适用均存在争议。
关于约定财产制，当前司法实务中争议最大的问题是：夫妻财产约定是否适用《合同法》规则。典型的纠纷表现为：夫妻婚前约定（也包括婚后），原属于夫妻一方个人所有的财产（主要是房产），于婚后归属于夫妻双方共有、或归另一方所有。婚后一方要求变更登记，或在离婚诉讼中主张对该房产享有权利而遭到原所有人拒绝。拒绝的理由是，该约定为夫妻之间的赠与合同，因尚未交付，赠与人有权撤销。[11]此次“解释（三）草案”第7条规定：“婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。”该条款明确了夫妻之间房产赠与的效力，其内容与《合同法》第186条的规定基本一致，[12]这表明司法解释确定夫妻之间的赠与适用《合同法》关于赠与合同规定的原则。
如果夫妻双方明确以赠与合同的形式约定将一方的财产（如房产）转给另一方所有，则该约定可以直接适用《合同法》的相关规定。对此，理论界和司法实务界并无争议。具有夫妻身份的人同样可以实施一般主体所为的财产法律行为（包括买卖、赠与、借贷等），并且该法律行为直接适用相关财产法的规定。如此，“解释（三）草案”第7条的规定并无实际意义。反之，如果该第7条的本意是，夫妻约
定将一方房产于婚后归属于夫妻双方共有或对方所有，
符合赠与合同的特征，因此要适用《合同法》关于赠与合同的规定。这显然值得商榷。将夫妻约定财产制与夫妻之间的赠与行为混淆，既反映了审判人员对约定夫妻财产制理解不够深入、准确，也凸显了我国约定夫妻财产制立法的不足。笔者认为，解决夫妻财产协议效力的争议，应从以下两方面着手：
第一，准确认定夫妻财产制契约的性质。夫妻财产约定也称夫妻财产制契约。[13]它是指夫妻或即将成为夫妻的人，就夫妻之间的财产关系采用何种夫妻财产制所订立的契约。{6} 254与一般财产契约行为相比，夫妻财产制契约具有以下特点：（1)附随性。其性质上属于附随身份的法律行为。[14]夫妻财产制契约是当事人选择婚姻财产制的约定，虽然以财产关系为内容，但与婚姻关系的存在不可分。该契约可以在婚前或婚后订立，[15]但必须以婚姻有效成立为生效要件。婚姻不成立、婚姻被宣告无效或被撤销，夫妻财产制契约也不生效
(2)主体具有特定性。夫妻财产制契约的当事人须具有夫妻身份，当事人可以在
婚前缔结夫妻财产制契约，但如婚姻关系不成立，则该契约不生效。所以，有
效的夫妻财产制契约的当事人一定具备夫妻身份。不具备夫妻身份的人不能成
为夫妻财产制契约的主体。（3)夫妻财产制契约的内容限于夫妻财产关系，其目
的是变动法定夫妻财产制的内容或排除法定夫妻财产制的适用。与夫妻财产制
无关的其他婚姻效力不属于夫妻财产制契约的内容。（4)效力具有特殊性。与一
般财产契约的效力不同，夫妻财产制契约直接发生夫妻财产法的效力，即当事打蜡
人选定的财产制度替代法定财产制适用，无须再采取其他财产变动行为。“为
引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之移
转。” {7} 344
管理书籍有关《婚姻法》第19条的立法解释认为，夫妻可以约定财产的内容主要有: “（1)婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有。（2)婚姻关系存续期间的财产共同所有或部分共同所有、部分各自所有。（3)约定婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。如夫妻可以约定女方婚前父母所送的嫁
妆归共同所有。当然也可以约定一方婚前财产在婚后归对方所有。”{8}79 “解
释（一）”第19条又规定：“婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产，不
因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”这表明：如果当事人有约定，一方婚前财产也可以转化为夫妻共同财产或者对方个
人财产。据此，夫妻约定一方所有房产婚后共有或归另一方所有，属于夫妻财
产制契约范畴，不应比照赠与合同处理。文学作品分类
第二，明确约定夫妻财产制的具体类型及效力。现实生活中，婚姻当事人之间的财产约定多种多样，如何认定其性质十分困难。因此，明确我国约定夫妻财产制的具体内容，不仅可以减少法律适用中的争议，也可以对民众选择约定夫妻财产制有所引导。就我国现行约定夫妻财产制的内容而言，需要进一步明确约定夫妻财产制类型与效力。《婚姻法》第19条将约定的内容表述为“全部共有、分别所有以及部分共有、部分分别所有”，这一规定看似明确，却不符合约定夫妻财产制类型化的要求。笔者认为，应以一般共同制与分别财产制替代，具体表述为：夫妻双方可以约定选择一般共同制和分别财产制，也可以约定部分财产或某项特定财产属于共有财产或个人财产。一般共有制是指夫妻双方的婚前财产与婚后所得财产均属于夫妻共有财产，但专属于个人的生活用品、夫妻一方的人身损害赔偿金以及夫妻特别约定保留的财产除外。分别财产制是指夫妻双方的婚前财产以及婚后各自所得的财产归个人所有。按照《婚姻法》第19条的规定，约定夫妻财产的对内效力是：“约定对双方具有约束力”。这
一规定容易引发歧义。这里的“约束力”与一般财产合同所产生的债的效力并不完全相同，其效力规则具有特殊性，应适用亲属法的特别调整。约定生效, 即在夫妻之间产生财产权利的变动，无需再有其他交付行为。德国学者将其表述为：“一般共同制在财产领域将配偶双方视为统一的整体。采用该财产制的，原本属于配偶各自的财产转化为双方的共同共有。”{9} 113 “采财产一般共有制的，配偶双方无需通过单个处分行为将各自所属之物转为共同共有财产。共同财产根据总括继受原则直接产生，也就是说，在该财产制开始之时，配偶双方所属之物自动结合为共同财产。配偶一方拥有不动产，该不动产业成为共同财产的，另一方有权要求在土地登记薄上变更登记。财产一般共有制存续期间，即使配偶一方单独完成了所有权取得行为，也不能成为单独所有人；该财产在取得之时直接成为共同财产。”{9} 141可见，夫妻财产制契约具有权利（物权) 变动的效力，对此，我国未来立法应予以明确。
三、共同财产制弊端之克服一增设非常夫妻财产制
不同类型的夫妻财产制各有利弊。夫妻财产共有制的优势在于肯定了夫妻
之间的“协力”，符合婚姻伦理，有利丁•婚姻关系的维护。但其弊端也十分明显，有学者将其归纳为以下几点：（1)不利于保障夫妻的独立人格和经济地位；
(2)不利于保障交易安全；（3)容易引发管理权纠纷；（4)分割共有财产时，有
不公平之嫌；（5)缺乏内部调节机制。{2} 17-19
当前，我国法定夫妻财产制适用中最突出的问题是：（1)共有财产平等管理
权的行使缺乏保障。《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，享有
平等的处理权。”此处的“平等处理权”应包括管理权与处分权。即使法律不
作明文规定，依据共同共有的性质，共有人也享有平等的管理权与处分权。问

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