罗书平 《我不是药神》对我国刑法的冲击!
罗书平　《我不是药神》对我国刑法的冲击！
标题为：
《我不是药神》对我国刑法的冲击！――也谈能治病但“未经批准”的药是“假药”？！
⽴法影视
编者按
⾛出影院，⼩编的第⼀感觉是，这部题为《我不是药神》的国产神剧⽆论是否取材于现实⽣活中的真实事件，其故事情节的现实意义和给整个社会留下的思考话题都远远不⽌于“催⼈泪下”或者“⼀笑了之”那么轻松＿＿⾄少，它也许会对⼏⼗年来从事法学教学、法学研究和司法⼯作的“法律⼈”有关构成犯罪“本质特征”（社会危害性）产⽣怀疑！
我国现⾏刑法第⼗三条对“什么是犯罪”⽤了⼀段⽐较长的⽂字作了规定：
法条链接
中华⼈民共和国刑法
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第⼗三条　⼀切危害国家主权、领⼟完整和安全，分裂国家、颠覆⼈民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动众集体所有的财产，侵犯公民私⼈所有的财产，侵犯公民的⼈⾝权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的⾏为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不⼤的，不认为是犯罪。
魔兽世界天赋为便于理解和把握，法学界和司法界将构成犯罪的“基本特征”概括为“三性”：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。⽽且，特别强调，其中的“社会危害性”是构成犯罪的“本质特征”！＿＿这是所有的“法律⼈”迈⼊这个领域都必须掌握的“必修课”以⾄可以说是⼈⼈都⽿熟能详且深信不疑的。
然⽽，这⼀切，都源于⼀部《我不是药神》的热播，⼀个众多癌症患者⼼⽬中的“救命恩⼈”最终被定罪判刑⽽打破！
有⽹友认为：这是⼀部能推动社会进步的影⽚。
⼩编则认为：这更是⼀部能启动⽴法程序的影⽚。
桥的传说《我不是药神》剧情回放
《我不是药神》故事讲的是：⽩⾎病⼈吕受益（王传君饰）⾝⼦⼀天⽐⼀天弱，只能靠⼀种叫“格列宁”的药续命。但他买不起，准确地说，在国内买不起。市价四万⼀瓶。⽽印度⽣产的药效相同的药，
只要两千。卖印度神油的⽼板程勇（徐峥饰）在其中发现商机，从印度代购，卖给国内的⽩⾎病⼈，被病⼈封为“药神”。
在此过程中，程勇通过⽹络购买3张以他⼈⾝份信息开设的借记卡、并使⽤了其中⼀张，被认定为购买使⽤以虚假的⾝份证明骗领的信⽤卡的⾏为，违反了⾦融管理法规。
“假药”与“销售假药罪”的法律变化
如前所述，对⼀个⼈的⾏为如果要定性为犯罪⾏为，其该⾏为必须具备社会危害性。那么，程勇的⾏为是否具有社会危害性呢？得从我国刑法对“销售假药罪”的规定谈起。
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我国刑法对“销售假药罪”规定的构成要件曾经有⼀个变化的过程：
九七刑法：“假药”须“⾜以严重危害⼈体健康”
1997年的刑法规定为“⽣产、销售假药，⾜以严重危害⼈体健康的”⾏为。
法条链接
中华⼈民共和国刑法（1997年修订，⾃1997年10⽉1⽇起施⾏）
第⼀百四⼗⼀条　⽣产、销售假药，⾜以严重危害⼈体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售⾦额百分之五⼗以上⼆倍以下罚⾦；对⼈体健康造成严重危害的，处三年以上⼗年以下有期徒刑，并处销售⾦额百分之五⼗以上⼆倍以下罚⾦；致⼈死亡或者对⼈体健康造成特别严重危害的，处⼗年以上有期徒刑、⽆期徒刑或者死刑，并处销售⾦额百分之五⼗以上⼆倍以下罚⾦或者没收财产。
为此，最⾼⼈民法院和最⾼⼈民检察院曾在《关于办理危害药品安全刑事案件若⼲问题的解释》中进⼀步明确：“销售少量未经批准进⼝的国外、药品，没有造成他⼈伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不⼤的，不认为是犯罪。”
法条链接
《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院关于办理⽣产、销售假药、劣药刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》（⾃2009年5⽉27⽇起施⾏）
莒第⼀条　⽣产、销售的假药具有下列情形之⼀的，应当认定为刑法第⼀百四⼗⼀条规定的“⾜以严重危害⼈体健康”:
(⼀)依照国家药品标准不应含有有毒有害物质⽽含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的;
(⼆)属于⿇醉药品、精神药品、医疗⽤、放射品、品、⾎液制品或者疫苗的;
(三)以孕产妇、婴幼⼉、⼉童或者危重病⼈为主要使⽤对象的;
(四)属于注射剂药品、急救药品的;(五)没有或者伪造药品⽣产许可证或者批准⽂号，且属于处⽅药的;
(六)其他⾜以严重危害⼈体健康的情形。
刑法修正案（⼋）：虽然没有“⾜以严重危害⼈体健康”，但也是“假药”
然⽽，四年后的刑法修正案（⼋）将本罪的构成要件去掉了“⾜以严重危害⼈体健康”的要求。
法条链接
中华⼈民共和国刑法（根据刑法修正案（⼋）修正，⾃2011年5⽉1⽇起施⾏）
第⼀百四⼗⼀条　⽣产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚⾦；对⼈体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上⼗年以下有期徒刑，并处罚⾦；致⼈死亡或者有其他特别严重情节的，处⼗年以上有期徒刑、⽆期徒刑或者死刑，并处罚⾦或者没收财产。
据悉，国家最⾼⽴法机关之所以对本罪犯罪构成作如此重⼤修改，旨在强化对民⽣的保障，以避免司
法实践中因“⾜以严重危害⼈体健康”的取证困难⽽影响对该罪的惩治。
⾄于在此之前有关“销售少量未经批准进⼝的国外、药品，没有造成他⼈伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不⼤的，不认为是犯罪”的司法解释是否继续有效，虽未见最⾼两院宣布废⽌，但由于作为基本法律（刑法）都作了修改，与之相冲突的司法解释⾃然也就失效了――这是常识。
药品管理法：未经批准⽣产、进⼝的药品也是“假药”
不过，刑法修正前后对“假药”的规定是⼀致的。即都是“本条所称假药，是指依照《中华⼈民共和国药品管理法》的规定
不过，刑法修正前后对“假药”的规定是⼀致的。即都是“本条所称假药，是指依照《中华⼈民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、⾮药品。”
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《中华⼈民共和国药品管理法》
第四⼗⼋条　有下列情形之⼀的，为假药：
（⼀）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
（⼆）以⾮药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之⼀的药品，按假药论处：
（⼀）国务院药品监督管理部门规定禁⽌使⽤的；
（⼆）依照本法必须批准⽽未经批准⽣产、进⼝，或者依照本法必须检验⽽未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使⽤依照本法必须取得批准⽂号⽽未取得批准⽂号的原料药⽣产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”
显然，《我不是药神》中的涉案“假药”就是上述规定（⼆）中的“依照本法必须批准⽽未经批准⽣产、进⼝，或者依照本法必须检验⽽未经检验即销售的”。
于是，就出现了《我不是药神》影⽚的经典台词――这是“能治病的假药”！
既然能“治病”，却⼜被认定为“假药”――法律规定与现实社会的冲突⽴即凸显在光天化⽇之下！
观看《我不是药神》后明⽩，得到犯罪嫌疑⼈程勇帮助的⽩⾎病患者购买、服⽤了这些药品后，⾝体没有受到任何伤害，有的还有效果，更有的出具证⾔，感谢程勇帮助其延续了⽣命。
神剧折射出的司法难题
但是，程勇的⾏为也确实“违反了”国家药品管理法规定＿＿尽管存在⽆奈之处＿＿⽬前合法的对症⽩⾎病的药品价格昂贵，使得⼀般患者难以承受。正因为如此，程勇是在⾃⼰的亲⼈和病友⽆法承担服⽤合法进⼝药品经济重负的情况下，不得已才实施本案⾏为。
这就是司法实践中，当事⼈和社会公众、司法机关常常⾯临着的“合情不合法”“违法与犯罪”的司法难题；也⾯临着如何理性认识和判断何为“社会危害性”的司法难题。
据了解，通常情况下，司法实践中对于这类虽然“违法”，但其对社会“⽆害”的⾏为，都是以犯罪论处的＿＿正如《我不是药神》中公安机关的办案⼈员所⾔“我们只能是”依法办案，因为“法不容情”！
只有在极个别情况下，对这类案件才不以犯罪论处的＿＿如现实版的《我不是药神》案中的被告⼈陆某某被湖南省沅江市⼈民检察院决定“不起诉”，其理由就是：“如果认定陆某某的⾏为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值观”“情节显著轻微，危害不⼤，根据刑法第⼗三条的规定，不认为是犯罪。”
然⽽，司法实践中，这样的案例实在是凤⽑麟⾓。
⼩编观点
毫⽆疑问，《我不是药神》中程勇销售能够“治病”但“未经批准”的药品的⾏为触犯我国现⾏法律对药品的管理规定，但这种“违法⾏为”的“社会危害性”仅仅在于“未经批准”，即触犯的是“⾏政审批权”！
于是，对于即使是能“治病”的药品但只要未经“⾏政审批”就应当动⽤国家刑罚进⾏惩罚――这也就成了众多的患者和社会公众“想不明⽩”为什么民众认为根本“不存在社会危害性”⽽官⽅却认为“具有社会危害性”的原因所在！
退⼀步讲，即使“未经批准”⽽销售能够“治病”的药品“具有社会危害性”，但这样的社会危害性与⽩⾎病体的⽣命权和健康权来相⽐，显然也是不能相提并论的。
说到这⾥，⼩编想起了多年前发⽣河南省的“馒头办”。据说当地政府有关部门为了严格管理“馒头”的质量，决定成⽴“馒头办”，似乎普天之下的⽼百姓都不知道怎样⽣产和销售“⽼⾯馒头”，⽽规定只有经“馒头办”批准的馒头才是真正的货真价实“馒头”，否则就是“假馒头”就是“毒馒头”，就应当受到处罚――好在如此荒诞的闹剧很快就“刹车”了。
近年来，官⽅⼀再强调司法裁判应当体现法律效果与社会效果⾼度统⼀，但实际情况却往往相去甚远＿＿经司法机关依法定罪判刑的⾏为往往得不到社会公众的普遍认同甚⾄还有“不仅⽆罪⽽且有功”等
评价，⼀个重要的原因恐怕就在于多年来对我国刑法关于构成犯罪的“三性”特征中的“社会危害性”⼀直存在⽚⾯的理解。
必须看到，为数不少的司法机关和司法⼈员在办案中看重的只有刑法分则中规定构成犯罪的具体条款，⽽忽略了在刑法总则中规定所有的犯罪都必须具备包括“社会危害性”在内的前提条件！以⾄于出现不少的司法裁判很难说实现了“让⼈民众在每⼀个司法案件中都感受到公平正义”的⽬标！
当然，实事求是地说，之所以在司法实践中往往会忽略对刑法总则中有关“社会危害性”的构成犯罪的本质特征，在很⼤程度上与这⼀宣⾔式条款长期以来缺乏可操作性的“先天不⾜”有关＿＿因此，在司法机关和司法⼈员的眼中和有关司法责任倒查的标准中，⼤家看得到、可操作的就是刑法分则那些具体的定罪判刑的条款和根据这些法条应运⽽⽣的司法解释，⾃然就会对看不见、摸不着的“社会危害性”忽略不计！
但愿《我不是药神》的热播，能够引起⽴法者对现⾏刑法进⼀步修改与完善的关注！
（⽴法⽹新媒体中⼼　罗书平/⽂）

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