论西方法官自由裁量思想的发展历程
黑龙江省政法管理干部+院+报Journai  of  Heilongjiang  Administrative  Cadre  College  of  Politics  And  Law 2020年第6期
圣家堂
（总第147期）No. 6 2020(Sum  No. 147)
论西方法官自由裁量思想的发展历程
吴畅
（湖南司法警官职业学院，长沙410131）
摘要：法官自由裁量思想探讨的是司法实践中法律规则与实施法律的人之间的关系，它贯穿了整个西方 法律思想史并存续至今。从古希腊到中世纪，法官自由裁量思想主要体现为基于对法律局限性的认识，出现 衡平思想并得以传承和发展。近现代法学流派对待法官自由裁量权存在与否、权限大小和怎样运行，有保 守、激进和折衷三种态度。西方法官自由裁量思想以是否承认法律存在局限性为理论前提，各流派不同程度 的论及了影响法官自由裁量的因素。
关键词：自由裁量权；西方法官自由裁量思想；发展历程；法律局限性
中图分类号：D90 文献标志码:A  文章编号：1008 -7966（2020）06 -0005 -04
法官自由裁量权是一个被人们频繁使用，却又不容易准确界定其含义的法律概念。通过对西方经典定 义进行归纳，可以出它们共通的内容，借以描述出法官自由裁量权的特质&《牛津法律大辞典》指出：“所 谓自由裁量权，是指法官酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下是正义、公正、正确和合理 的。”-1〕《布莱克法律辞典》指出：“法官自由裁量权，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对 法律规则或原则的界限予以厘定。”①经典定义表述了法律规则与法官在裁判案件过程中的主观能动性的关 系，都肯定了法官在具体司法实践中，拥有一定的自主解释法律、自由适用法律，酌情作出判断和决定的权 力。那么，所谓法官自由裁量思想，就是人们对法官自由裁量权的存在与否、权限大小和如何行使的观点和 看法。它探讨的就是法治实行过程中两个重要因素之间的关系，即法律规则或原则与实施法律的人之间的 关系。对这两者关系的讨论不仅直接关涉法的概念、法律渊源、法的作用和司法过程等西方法律基本理论, 而且它贯穿了整个西方法律思想史并存续至今。探寻西方法官自由裁量思想发展的主要线索，可以得到一 些有益的启示&
一、从古希腊到中世纪的法官自由裁量思想
从古希腊到中世纪，西方法官自由裁量思想主要体现为基于对法律局限性的认识，各位思想家、法学家 提出衡平思想，并且加以传承和发展。
（一'）古希腊时期
古希腊著名的思想家柏拉图，在其早期提倡建立由哲学王所统治的理想国。在这个有着严格等级制度 的共和国当中，每个成员各守其分，各尽其职，各得其所。然而，在这个理想国当中也会出现纠纷，柏拉图认 为这些纠纷必须由政府当局来裁决，而且法官在裁决纠纷时应当拥有很大的自由裁量权。在他看来，“法律
收稿日期：2020 -08 -03
作者简介：吴畅（1982 -），男，湖南长沙人，副教授，从事诉讼法学研究
①Black  * s  Law  Dictionary  （5th  Ed. ），West  Publishing  Co. 1979，p. 419.
外国文学作品・5・
绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正有利的命令”&因此，“最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威'[2]&随着哲学王统治模式的难以实现，晚期的柏拉图逐渐转向了法治，将其作为人类统治的次优选择&在政体与法律问题上，柏拉图主张将民主政体的法治与君主政体的人治结合起来，实际上使得他在前所述的统治当局的自由裁量权受到了法治的限制&在统治模式的选择上，亚里士多德与他的老师一柏拉图有所不同，他认为，“相对于一人之治来说，法治更为可取&”因为让一个人来统治，即使他是最优秀的人物，也难以避免受到感
情和欲望的影响，应当由“不受任何感情因素影响的理性”一法律来统治&然而，亚里士多德在肯定法治的同时，也敏锐地认识到人类生活的复杂多样性和法治相对于人类生活的有限性，正所谓“所有的规约总不能概括世事的万变，个人权力只应在法律有所不及的时候，方才发号施令，作为补助”[3]&亚里士多德承认了法治之不及，认识到法律规则存在一般性和刚性，难以适用于一些特殊的事项，因此应当在一定情况下给予执政者在法治实践中的某种程度的“自由”&于是，他提出了衡平原则，强调运用法官的主观能动性，来弥补法律规则因其一般性和刚性在某些具体案件所带来的不公正，对法律正义进行修正，实现事实上的公正&衡平原则体现了法官自由裁量权的重要内容，在后世得到了继承和发扬&
(二)中世纪时期
在中世纪，法学成为了神学的婢女，一切正义和法律都来源于上帝的启示，衡平思想也被神学思想所吸收&西欧中世纪最有权威的经院哲学家圣托马斯•阿奎那吸收了亚里士多德的衡平思想，指出：“经正当方式制定的法律被证明是有缺陷的，这样判决就不应依据法律的字面规定作出，而应诉诸于衡平&”但是，圣托马斯•阿奎那把衡平与公共利益而非个人正义的需要联系起来，认为在某一紧急的公共需要使得对严格法的遵守将导致毁灭性后果的场合，就应弃严格法于不顾&
后来的世俗法学家和人文主义法学家也继续讨论着这一论题，即严格适用法律和在特殊情境下进行平衡&正如这些法学家所说的,“衡平是考虑事件所有具体情境之后的正义”，“如果你思忖的是摆在你面前
的法律的所有语词，你有时可能会违反法律”⑷&这些有关衡平的理论观点，催生了近现代西方法官自由裁量思想，特别是英国将衡平思想制度化，创造出了一套衡平法律体系&
二、近现代西方法官自由裁量思想
近现代的西方法学流派纷呈，但就对待法官自由裁量权存在与否、权限大小和怎样运行所持态度而言，不外乎保守、激进和折衷三种&
(—■)持保守态度的观点
持保守态度的观点认为法官没有自由裁量权，或者拥有极其微弱的自由裁量权&法律已经存在，法官只 能遵守和实施法律&
概念法学派对法官自由裁量权一向持保守态度，欧洲启蒙运动以来形成的理性主义思潮深刻影响了这些法学家&在他们看来，人类的理性能力是无限的，凭借理性能力，人类能够制定出逻辑严密、内容详尽的法典，这样的法典能够涵盖所有生活关系，构成了一个自足的法源体系&在其之中，法律的缺陷是不存在的，法官的自由裁量权是没有用武之地的，而且它不利于法律的确定性和稳定性&“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者&”-5.相对应的司法实践是，法官必须严格适用法律规则，法官判决案件的法律方法仅能依靠“演绎式”的形式逻辑推理，即“大前提一小前提一结论”三段论推演；
法官没有发挥个人主观能动性的余地，法官对法律的解释不允许掺入个人的价值判断，而只能机械地操作法律&这种想以绝对确定的法律及其适用来维护人们所享有的权利的观点，其排除司法恣意专横的出发点是好的，但是一个法律判决绝对不可能完全由成文法纯粹地演绎推论而得到，它必定会掺入一定程度的价值判断&德沃金从另外一种理论模式阐述了他对法官自由裁量权的保守态度，但在最后几乎与前述的概念法学派殊途同归&德沃金认为，那种只将法律看作规则的集合体的观点是片面和机械的，法律应当是由规则、原则和政策所构成的体系&法律原则体现的是法律正义和法律精神，政策体现的是法律的社会目的和民主政治&法官在法律实践中并不拒绝对法律原则的选择和适用，尤其是在疑难案件中，法律原则发挥着非常关键
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的作用；政策是法官在司法实践过程中不得不考虑的因素。在法律规则不能适用于具体案件时，由于有了原则和政策两个灵活因素，法律并不会出现“空隙”的情况，以法律漏洞为发生缘由的自由裁量权就无从产生-6.&在德沃金看来，法官基于法律整体性而创造性阐释法律，并不产生显而易见的自由裁量权。因为法官的解释只是对现有制度和实践的整体以及它的过去和未来提供最佳的说明、证成和依据，使法制的内在整合性更加完美，而且这样对每一个法律问题都可以提供一个“唯一正确的答案”。在此，德沃金对赫拉克勒斯式法官寄予厚望，因为他们那种高超的法律解释技术、丰富的实践经验和严格的职业伦理有助于实现法律的整体性&总之，在德沃金“规则一非规则标准一道德、文化、社会理
想一赫拉克勒斯式法官”的理论模式中，法官自由裁量权是不存在的，法官只是对法律进行创造性阐释，以实现法律的整体性&（二）持激进态度的观点
持激进态度的观点认为，法官并不仅仅是执行法律，而是通过行使自由裁量权在创造法律[7]&持此种观点的主要代表，有自由法学的创始人埃利希，美国现实主义法学激进派的代表人物卢埃林和弗兰克&埃利希大力倡导法律的自由发现，反对概念法学那种将法律局限于国家成文法规则的做法，认为这种成文规则不过是法律的一小部分，而且一旦它被制定出来，就已过时了，应当根据本民族和本时代的精神来适用法律&他提出了两种判决方法，即传统的技术主义的判决方法和他所主张的自由的判决方法-8.&技术主义判决方法要求严格依照成文法规则，自由判决方法决不意味着法官专横，而是主张法官自由发现&埃利希的学说对美国的社会法学和现实主义法学产生过相当大的影响&
卢埃林对概念法学提出了激烈的批评，他指出，那种把规则当作法律核心的看法是错误的&他认为法律的核心不是规则，而是官方行为[9]&在他看来，法律规则有纸面的和实在的两种，纸面规则的作用是有限的，真正适用的是官员的行为&由此可以看出，法官实际上是担当制定法律和制定政策的角&弗兰克与卢埃林的观点相似，他指出法官的行为不是一个规则体系，而是一批“事实”，而且法律规则并不是法官判决的基础，因为司法判决是由情绪、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的&为此，弗兰克概括出了司法判决中的现实公式，即围绕法官和案件的刺激+个性=判决&他认为，现实公式所体现出来的法律的不确定性是与社会关系的变动性相适应的，具有重大的社会价值&而一旦有了所谓确
定不变的法律，就会限制和阻碍社会的发展&应该打破那种法律是完全确定、永恒稳定的神话，以及随之产生的“法官永不制定法”的神话&所以，他强调加强法官的自由裁量权和改革法律教育，以更有效地培养法官和检察官的观点&（三）持折衷态度的观点
对法官自由裁量权持折衷态度的观点有如下共通之处：在简单案件中，法律具有确定性，法官只是在执行法律，而在疑难案件中，因为法官没有明确的规则加以适用，所以法官通过行使自由裁量权来解决案件&这种观点既不像持保守态度的观点那样，将法律视为完满的、确定的体系，认为法官只不过在机械地适用法律或者在实现法律的整体性&也不像持激进态度的观点那样，将法律的不确定性推向极致，认为法官在自由发现法律，自由创造法律&持折衷态度的观点的主要代表有英国法学家哈特和法律经济分析学派的代表人物波斯纳&
哈特认为，法律由规则构成，但法律规则的表达工具一语言文字并不是绝对精确周密，而是具有一种空缺结构，加上立法者不可能预见到所有将来可能出现的情况，这就有可能导致法律在适用中可能产生的模棱两可，成为法官自由裁量权的空间&哈特指出：“法律制度以不同的方式协调两种社会需要&一是需要一些规则让人们适用于他们自己，二是某些问题出现于具体案件时留待精明的官员来权衡解决&”-10.波斯纳认为，许多法律问题都是通过对已确定或已承认的事实适用明确、无争议的规则演绎回答的[11]&但司法实践中仍然存在着一定数量的疑难案件，这就是法官行使自由裁量权的地方&尽管波斯纳注意到了法律在具体案件适用中的不确定性，即法官的直觉、价值判断、个人偏好和政治取向
对判案结果具有决定意义&但是他认为法律和司法判决还是具有“交流意义上的客观性”，即是这种判断并非是基于纯粹个人主观任意，而是得到了有说服力的、合理的根据的支持，在社会共同体中得到一致认同&这种“客观性”的唯一基础就是文化背景、价值观念、思想信仰、风俗习惯、思维和生活方式等各方面的齐一性、非多元性&
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通过梳理西方法官自由裁量思想的发展历程，可以发现西方法官自由裁量思想的理论前提在于是否承认法律存在局限性。各个法学流派对影响法官自由裁量的因素都进行了探讨，可以予以归纳，以供注意&（一）对法律局限性的认识
从古希腊到近现代，西方对法官自由裁量权的思想争鸣都以对法律局限性的认识为理论前提。是否承认法律的局限性，这一点决定着对法官自由裁量权存在与否的看法。
柏拉图主张人治，亚里士多德提倡法治，但是他们都认为法律存在局限性，抽象、刚性的法律并不能完全涵盖复杂多样的人类生活。于是具有法官自由裁量思想雏形的衡平思想应运而生，以弥补法律在某些具体案件所带来的不公，实现事实上的公正。
西方近现代的法学流派除了概念法学派和德沃金之外，大多数都以不同方式承认法律存在局限，性&观点比较激进的法学家如埃利希、卢埃林和弗兰克，他们要么认为成文法规则只是法律的一小部分，而且一旦制定出来就已经过时了，具有滞后性；要么认为书本上的法不及行为中的法有效，只有法官的行为当中体现出来的才是真正的法律&观点比较稳健的法学家是哈特、波斯纳和卡多佐等，他们承认法律规则和原则在疑难案件中的适用有很大难度，并不能直接适用，需要经过细致的考量和慎重的选择&概念法学派和德沃金则殊途同归，都把法律论证成为了一个完备、自足的体系，并不存在漏洞和缺陷，法官自由裁量权就无从产生了&总而言之，西方法学界大都承认法律存在着种种的局限，即僵化性、滞后性和意义含糊不清，等等&
（二）对法官自由裁量影响因素的认识云南景点
不论是承认还是否定法官自由裁量权的法学派别，他们在自由裁量权的思想论争中，都不同角度、不同程度地论及了影响法官自由裁量的因素&
1•法官自身素质&在柏拉图的“理想国”中，行使自由裁量权的人是最有智慧、最出的人&在德沃金据之以排斥法官自由裁量权的“规则一非规则标准一道德、文化、社会理想一赫拉克勒斯式法官”的理论模式中，赫拉克勒斯式法官具有高超的法律解释技术、丰富的实践经验和严格的职业伦理&波斯纳和现实主义法学甚至认为，法官的直觉、价值判断、个人偏好和政治取向对案件的判决结果起着最终决定性的作用&
2.法律规则、法律原则和政策&发端于古希腊的衡平思想要求法官不要拘泥于法律规则的词句，而应探寻立法原意&德沃金则强调法律是法律规则、法律原则和政策的结合体，在处理疑难案件过程中，法律原则和政策是法官应当考虑到的重要因素&哈特认为法律规则存在边缘地带，为法官的自由裁量权留下了空间&
3.社会价值观、思想文化、思维方式，等等&埃利希提倡法官自由发现法律，这种自由发现的法律体现着本时代和本民族的精神&波斯纳认为，法官自由裁量的结果具有一定程度的客观性，而这种客观性的基础就是文化背景、价值观念、思想信仰、风俗习惯和生活方式等方面的齐一性、非多元性&在社会共同体当中，成员在这些方面的同质性、纯一性越高，司法裁判的客观性就越高&
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