第３４卷第２期清 华 大 学 教 育 研 究 Ｖｏｌ．３４，Ｎｏ．２
２ ０ １ ３年４月ＴＳＩＮＧＨＵＡ ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＥＤＵＣＡＴＩＯＮ Ａｐｒ．２ ０ １ ３法律地位视域中的民办学校分类管理
卢 威 周海涛
（北京师范大学 教育学部，北京 １００８７５）
摘 要：民办学校的多样化发展，使其法律地位问题呈现出一定的复杂性，不能一概而论。从事学制教育的民办学校在依教育法履行公共教育职能时具有公法地位；而从事非学制教育的民办学校则不具公法地位。
现实中的民办学校是否具有公法地位，与营利与否并非一一对应的关系。在民办学校分类管理过程中，需综合
考虑其法律地位与营利性两个维度，统筹采用精细、公平、合理的管理措施。
关键词：民办学校；法律地位；分类管理
中图分类号：Ｇ６４９．２０ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００１－４５１９（２０１３）０２－０１０２－０５
我国民办教育已取得长足发展，并将在今后一个时期内成为我国教育事业发展中的重要力量，具有举足轻重的地位。当前，民办学校中既有学历教育和非学历教育之分，也有义务教育与非义务教育之别，等等。依法管理民办教育，在积极探索《国家中长期教育改革和发展规划纲要（２０１０－２０２０年）》（以下简称《教育规划纲要》）提出的营利性与非营利性民办学校分类管理过程中，需结合其法律地位，提供细致、有针对性的管理措施。
“在大陆法系国家和地区，所有具有权利义务主体地位的组织体都被称为法人；并且，基于公法和私法的区分，根据法人设立的准据法以及组织的目的、所从事的活动的性质，将法人区分为公法人和私法人。”①目前学界基本接受了上述区分，但对我国民办学校有无公法地位依然众说纷纭。这些见解主要可归纳为“私法地位说”和“公法地位说”。前者认为民办学校不具公法地位。②在一些持此立场的学者看来，民办学校的教育权源于其与受教育者或其监护人的契约，这些教育权实质上来自于家长转予而非国家授权，家长教育权则是“权利”而非“权力”，民办学校的教育权，其性质是一种权利而非公共权力，学校与受教育者间是纯粹的民事法律关系。后者认为，我国民办学校是可以具有公法地位的。如有学者指出，民办学校在依法律授权实施教学行政管理时具有公法地位；③私立学校是特殊的公务法人。④那么，我国民办学校是否具有公法地位？这需结合其多样化发展现状进行考察。“一刀切”地认为所
收稿日期：２０１２－１０－２５
如何给领导发邮件基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“民办学校分类管理政策研究”（１１ＪＺＤ０４３）；教育部新世纪优秀人才支持计划项目（ＮＥＣＴ－１１－００４５）
作者简介：卢威，江苏沛县人，北京师范大学教育学部博士研究生，研究方向为高等教育；周海涛，陕西汉中人，北京师范大学教育学部教授，博士，研究方向为高等教育、民办教育．
①葛云松．法人与行政主体理论的再探讨———以公法人概念为重点［Ｊ］．中国法学，２００７，（３）：７７－９９．
②吴开华，安杨．民办学校法律地位［Ｍ］．南京：江苏教育出版社，２０１１．１６；张利国．民办学校私法性质界定的缺陷及其
立法建议［Ｊ］．现代教育管理，２０１１，（６）：５４－５７．
③曾志平．论民办高校的法人性质［Ｊ］．行政法学研究，２００８，（３）：２２－２７．
④林卉．私立学校公务法人性质问题之初探［Ｊ］．行政法学研究，２００１，（３）：９７．
有民办学校是否具有公法地位，不仅从理论上忽视了从事不同活动的民办学校间的差别，且在实践上也可能造成诸多问题。
一、民办学校多样化发展使其具有不同的法律地位
１．
民办教育多样化发展，需要重新审视民办学校的法律地位改革开放之初，民办教育是从助学机构起步的。经过３０余年的发展，
“民办教育已经从最初的非学历文化补习班发展为贯穿人的一生的各个阶段，
渗透社会生活的各个领域。”①在规模持续扩张的同时，民办学校也逐步走向多样化：从纵向上看，民办教育涉及从学前教育、义务教育、职业教育、高等教育乃至终身教育各个阶段；而从横向上看，民办学校则涵盖了学历教育和非学历教育。有的民办学校从事学校教育活动，而有的民办学校则从事社会培训事业；有的不以营利为目的，类似于作为事业单位的公办学
校，
有的则采用企业模式运作。由于民办学校的多样化发展，其法律地位往往比公办学校更加复杂。无论是“私法地位说”还是“公
法地位说”，都不足以充分解释当今我国民办学校的法律地位问题。因此，当务之急是转变“一刀切”的思
维方式，民办学校究竟有无公法地位应分类讨论。要区分不同类别的民办学校，通过具体分析来重新审视其法律地位。
描写夏天景的诗句２．
从事学制教育的民办学校具有公法地位《教育法》规定，“国家实行学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校教育制度。”学校教育制度
简称学制，
我们试用“学制教育”②的概念来统称按照学校教育制度要求开展的学前教育、初等教育、中等教育和高等教育。从事学制教育的民办学校，其教育教学活动受公法调整，分担公共教育任务，其存在目
的为增进公益，
在履行公共教育职能时应具有公法地位。第一，从事学制教育的民办学校与受教育者间存在公法上的关系。学制教育活动，受教育法调整，而
分期买车教育法属于公法，
进一步说，“应当将教育法视为行政法中专门行政法的一部分”。③对此，即使民办教育也不例外。近代以来，受教育被作为基本权利而写入包括我国在内的多数国家的宪法。教育不再是纯粹的私人事务，而是被纳入公共领域。特别是随着合作模式的公共治理的兴起，私人承担起更多的公共职
能，传统的“公”、“私”界限不再分明。这一世界性潮流在深刻影响着当今中国的改革。我国处于发展中
的市民社会正分担着改革开放前由政府包揽的公共教育任务。教育法作为公法，规范包括民办教育在内
的教育活动。民办学校承担了部分公共教育职能，
也应受行政法调整。日本学者兼子仁认为，公立学校与学生关系和私立学校与学生关系具有相同的本质。④可以说，在我国，从事学制教育的民办学校同公
办学校在与受教育者关系方面，本质应是相同的。学校与受教育者之间不是私法上的契约关系，而是受到教育法的约束，且在公法与私法二分的框架下，均应列入公法关系。学校和受教育者各自的权利和义
务，
由《教育法》规定而非由当事人约定，《教育法》在作此类规定时也未区分公办和民办学校。民办学校在教育形式、
修业年限、招生对象、培养目标等方面，同公办学校一样均须遵守教育法规定，这些民办学校与受教育者间在上述方面并无契约自由，也不能体现民法上的当事人意思自治。尽管存在择校现象，但
这不过是在学校间进行选择。从《教育法》规定看，“学制系统内的学校和其他教育机构的设置、教育形
式、
修业年限、招生对象、培养目标等，由国务院或者由国务院授权教育行政部门规定。”受教育者目前尚·
３０１·法律地位视域中的民办学校分类管理①②③④陶西平，
王佐书．中国民办教育［Ｍ］．北京：教育科学出版社，２０１０．６．这里的“
学制教育”不同于我们通常说的“学历教育”，前者的范围大于后者，如学前教育不属学历教育，但根据《教育法》，它是我国学制的组成部分。
申素平．
高等学校的公法人地位研究［Ｍ］．北京：北京师范大学出版社，２０１０．４２．兼子仁．
教育法（新版．東京：有斐閣，１９７８．４０２．转引自：劳凯声．变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究［Ｍ］．北京：教育科学出版社，２００３．１９３．
无自由选择或同学校约定上述内容的权利和法律依据。事实上，当受教育者报考公办学校时也存在择校
行为。①因此，择校现象不是据以判断受教育者与民办学校间属私法契约关系的依据。
第二，民办学校的公共教育职能，来自教育法授权。我国从事学制教育的民办学校公法地位的取得，是通过成为授权行政主体实现的。在合作治理背景下，现代社会中私人组织经国家授权而分担行政任务的情形屡见不鲜。我国民办学校是国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的学校及其他教育机构。若没有国家授权，它们当然不具公法地位。法律允许民办学校实施学制教育，在某种程度上可以说是国家为扩大公共教育机会而授权给民办学校从事学制教育活动，单靠公办学校则无法满足社会对扩大公共教育机会的需求，民办学校承担了这部分本应由国家所尽的责任，其教育权并非完全来自受教育者或其监护人等私人委托、转予，它们与公办学校一样履行公共
教育职能。从现行《教育法》等法律规定看，民办学校在承担公共教育任务时享有的学籍管理权、学业和学位证书颁发
权等权力当属教育行政权，这已使之体现出授权行政主体的特征。《教育法》第２１条规定，
“国家实行学业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者
其他学业证书。”第２２条规定，
化妆品品牌“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《学位条例》第８条规定，“学士学位，由国务院授权的
高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”在我国，学校颁发
个性情感签名学业证书与学位证书均属国家授权行为，上述规定中的“学校”、“学位授予单位”并未限于“公办”。《民办
教育促进法》第２５条规定，
“民办学校对招收的学生，根据其类别、修业年限、学业成绩，可以根据国家有关规定发给学历证书、结业证书或者培训合格证书。”这就进一步明确了民办学校的学历证书颁发权。在
授予学位方面，我国很多民办高校已有学士学位授予权，２０１１年有５所民办高校首次获批培养硕士专业
学位研究生试点单位，打破了中国近８００个研究生培养单位全部为公办高校和科研院所一统天下的局
面。
②从比较角度看，私立学校取得公法地位并非不可能。在台湾，私立学校的经营权通常被认为是民事权利，而教学行政权属于行政权的范畴。③可以说，我国从事学制教育的民办学校经国家授权承担公
共教育任务时，是授权行政主体，具有公法地位。
第三，民办学校具有公法地位的一个前提是，其存在目的或主要目的必须是增进公益。从事学制教育的民办学校，无论捐资办学与投资办学，都是公益机构。现今营利性常被作为判断一所民办学校是否
为公益机构的依据。但公益性与非营利性并非严格的一一对应关系，
“非公益性＝公益性”和“营利性＝非公益性”的简单区分值得深思。④无论是捐资办学还是投资办学，只要从事的是学制教育，其公益性均
应得到承认。从经济学角度看，无论学校举办者姓“公”姓“私”，教育活动均有外部性，教育被认为是准公
共产品。虽根据《
民办非企业单位登记管理暂行条例》，从事学制教育的民办学校应登记为“民办非企业单位”，实际上它们类似于公办事业单位，区别仅为举办者与资金来源不同。正是基于此，学界有主张事
业单位不应限于国有部门，
民办学校亦应纳入事业单位的范围。⑤事业单位的公益性自不待言，相应地，这类民办学校的公益性也体现在很多方面。它们依照《教育法》实施公共教育，为更多受教育者提供了接受教育的机会，促进了个人的全面发展，并为社会培养出各行各业人才，有利于提高人口素质，进而提高综合国力和促进社会进步。
第四，认定从事学制教育的民办学校的公法地位，有利于实现平等的受教育权，并保护各方合法权益。从事学制教育的民办学校作为授权行政主体，享有与公办学校相同的教育权，其受教育者也享有
相
·４０１·清华大学教育研究（２０１３年第２期）
①②③④⑤如学生填写高考志愿报考公办大学，
就可理解为一种“择校”行为。５所民办高校获批培养硕士专业学位研究生试点单位［Ｊ
］．中国高教研究，２０１１，（１１）：６３．曾志平．论民办高校的法人性质［Ｊ
］．行政法学研究，２００８，（３）：２２－２７．周海涛．民办学校与政府互动合作关系的基础和路径［Ｊ
］．北京大学教育评论，２０１２，（２）：５６－６３．董圣足．我国学校法人类属及存在问题［Ｊ
］．上海教育科研，２００８，（１１）：９－１２．
同的受教育权。抛开举办者身份和资金来源，这些民办学校与作为事业单位的公办学校并无二致。只承认公办学校公法地位而否认从事学制教育的民办学校公法地位的二元论，将从事相同性质活动的学
校强行分割开来，一方面在理论上难以对这类民办学校的法律地位作出合理解释，另一方面，一旦这样的理论
落实在制度上，
也会导致这类民办学校和公办学校的师生享有不同性质的权利和义务，其各自的救济途径也将大相径庭。如当公办学校侵犯学生的受教育权时，学生可根据教育法，以学校侵其受教育权为由提起行政诉讼；而同样情况发生在这类民办学校时，学生只能以学校违反教育服务合同为由提起民事诉讼。事实上，无论学生选择到哪类学校就读，都享有同等的受教育权，在法律上都应当受到平等的保护。《教育法》第２８条规定了学校有权对教师和受教育者实施处分，
该法和《教师法》还规定了受处分者向教育行政部门申诉的权利，且并未区分公办和民办学校。这实际上是对其享有平等行政申诉权的确认，学校处分权来自公法规定而非来自师生同学校的民事契约。若否认这类民办学校的公法地位，不但影响了学生的受教育权利和教师的正当权利，而且也使《民办教育促进法》中“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”和“民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等的法律地位”的规定落空，影响民办教育发展。
３．
不从事学制教育的民办学校不具公法地位民办学校能否具有公法主体地位，取决于其是否得到国家授权而行使公共权力或分担公共教育任务。民办学校存在目的或主要目的为增进社会公益，不宜单独作为判断其具有公法地位的充要条件。这是因为，即使是未成为授权行政主体的私法人，其存在目的或主要目的不都是私益，也可以是增进社会公益，如“出于若干原因，某些私法人也愿从事某种公益事业，但性质上仍是私法人，这时，在法国称私公益
法人”。①从事非学制教育学校也并不一定具有营利性。也就是说，单凭公益性和非营利性，不能确证民
办学校的公法地位。同样，
具有一定营利性的民办学校，由于从事学制教育活动而取得了公法地位。因此，民办学校的法律地位取决于其从事的教育活动，并不一定与是否营利相关。
那么，不从事学制教育的民办学校有无公法地位？虽此类民办学校间也存在诸多不同，如有的学校
因捐资办学而建，
有的则建于投资办学；有的在事实上进行营利性活动，有的则从事非营利性活动；各学校所具有的公益性程度也不同，但是，这些学校区别于从事学制教育的民办学校的一个共同特征是，它们未取得授
权行政主体地位，不从事《教育法》规定的学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校教育活动，未分担国家权力或公共教育任务。学习者与学校之间的关系，应属于民法上的契约，产生争议适用民事诉讼而非行政诉讼。这类民办学校不具有公法地位，仅能作为私法人存在。
二、基于法律地位的民办学校分类管理思考
我国民办学校的法律地位问题，随着民办教育的多样化发展而日益复杂，因此不能一概而论。尽管《民办教育促进法》规定民办教育也属于公益性事业，且国家鼓励捐资办学，但从客观情况看，“投资办学
是改革开放以来我国民办教育发展的基本特征。”②即使是学制教育领域，也存在大量投资举办的民办学
校。具有公法地位的民办学校，在客观上并非均不具有营利性。只是这些学校在依教育法履行公共教育职能时，与受教育者产生了公法关系。同时，在非学制教育领域，民办学校仍然可以从事公益性活动，且该领域中的民办学校也并不必然建基于投资办学，并不必然具有营利性。《教育规划纲要》提出将民办学校分为营利性和非营利性民办学校，并提出对两者分类管理进行积极探索。事实上，民办学校的分类管理设计，不仅考虑营利性问题，还包括其法律地位等维度。
在学制教育领域，民办学校在履行公共教育职能时具有公法地位，因此它们首先应该满足社会对公
·
５０１·法律地位视域中的民办学校分类管理①②左然．公务法人研究［Ｊ
］．行政法学研究，２００７，（１）：２８－３５．邬大光．我国民办教育的特殊性与基本特征［Ｊ
］．教育研究，２００７，（１）：３－８．
共教育的需求，保障公民的受教育权利。因此，这部分学校在教育形式、修业年限、招生对象、培养目标等方面，须同公办学校一样接受政府的管理；在招生录取、收费标准等方面的自主权，要接受政府的适度规制。国家也应该实施财政资助和减免税政策，鼓励民办学校从事学制教育，特别是以大力资助和免税鼓
励捐资办学，
从而为社会提供更充分的公共教育。同时，政府应重点对这部分民办学校实施财政资助，以补偿民办学校的办学成本，资助的重中之重则是学制教育中的非营利性学校。此外，还要消除民办学校学生与公办学校学生在就业、医疗保险等方面的差别，并实现民办学校教师与公办学校教师的同等待遇。政府还应健全教育申诉制度，依法保障此类民办学校师生与公办学校师生同等的救济权利。总之，对此
类学校应比照作为事业单位的公办学校进行管理。
在非学制教育领域，民办学校无论是否营利，均不具有公法地位。受教育者与学校、教师与学校之间是民法契约关系。因此，这部分学校较之从事学制教育的民办学校，应当具有更大的自主权。政府应当充分尊重社会教育权，充分尊重举办者、办学者和受教育者的教育自由权。只要其教育培训活动不为法律、行政法规所禁止，就不应当施加干预。这类民办学校收费也应依学校和受教育者之间达成的契约而定。同时，对于其中基于捐资举办的学校，考虑其为增进社会公益的目的，政府也应当给予一定资助补偿其办学成本，并提供相应的减免税政策和奖励政策，鼓励捐资办学。而对基于投资办学的民办学校，是否给予资助和税收优惠，则须考虑其营利性和私益性而定，一个原则就是资助和税收优惠程度，应根据其营利性和私益性的增强而递减。
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ｕｂｌｉｃ ｌａｗ ｓｔａｔｕｓｗｈｉｌｅ ｔｈｏｓｅ ｎｏｔ ｉｎ ｓｃｈｏｏｌ ｓｙｓｔｅｍ ｅｄｕｃａｔｉｏｎ ｄｏ ｎｏｔ．Ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｎｏ ｏｎｅ－ｔｏ－ｏｎｅ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ
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