民法典担保解释解读：担保⼈相互追偿的顺序与⽐例（附计算公式）
2021 年 1 ⽉ 1 ⽇⽣效的《民法典》及《民法典担保解释》对担保⼈相互追偿规则进⾏实质性修改，对担保⼈和债权⼈都产⽣重⼤影响。
笔者已于 2021 年 1 ⽉ 14 ⽇推送⼀篇题为《担保⼈相互追偿规则重⼤修改，债权⼈如何避坑》的⽂章，从债权⼈视⾓，梳理相互追偿新规核⼼内容，以及新规对于债权⼈的影响和新要求。
对担保⼈来说，相互追偿权如何⾏使以及可追偿范围或许是其更为关注的问题，不少担保⼈也确实对实操中追偿顺位、追偿⽐例的理解存在疑惑。
本⽂中，笔者将在上篇推⽂的基础上，进⼀步厘清担保⼈相互追偿新规下，追偿顺序、追偿⽐例以及担保⼈⾏使权利时的其他注意事项。
⼀、追偿顺序
（⼀）⼀般规则：除⾮担保⼈之间明确约定追偿份额，否则担保⼈应先向债务⼈追偿，追偿不能才能向其他担保⼈追偿
上篇已为⼤家梳理，根据最新相互追偿规则，仅在下列 4 种情形下，担保⼈之间可相互追偿：
（1）担保⼈之间约定相互追偿及分担份额；
（2）担保⼈之间约定相互追偿但未约定分担份额；
（3）担保⼈之间约定连带共同担保；
（4）虽⽆约定，担保⼈在同⼀合同上签字、盖章、按⼿印。
根据《民法典担保解释》第 13 条 ¹ ，第（1）种情形下，已承担担保责任的担保⼈可直接要求其他担保⼈按份额分担。第（2）、（3）、（4）种情形下，已承担担保责任的担保⼈仅能就向债务⼈不能追偿的部分要求其他担保⼈按⽐例分担。
前述规定虽看似是针对不同情形下追偿范围作出区分，并未直接对担保⼈在⾏使追偿权的追偿顺序作出规定。
但从⽂义解释⾓度，对于有相互追偿权但没有约定明确追偿份额的担保⼈，在相互追偿之前需先确定向债务⼈不能追偿的部分。
换⾔之，向债务⼈追偿是向其他担保⼈追偿的前置程序。
结合上篇追偿规则梳理表，笔者进⼀步梳理各情形下追偿顺序如下：
刺梨汁（⼆）“向债务⼈不能追偿”如何确定
当前关于如何确定“向债务⼈不能追偿”，如何确定担保⼈前置程序已履⾏完毕，尚⽆明确规定，实践中对此也颇有争议。
如果仅按⽂义表⾯解释，认为担保⼈需先起诉债务⼈并进⼊执⾏阶段，债务⼈⽆剩余财产可供执⾏时，再作为“向债务⼈不能追偿”的确定依据。
黄晓明公益照显然，这种理解需启动两个诉讼，且耗时较久，时间成本及诉讼成本较⾼。
笔者认为，《民法典》第 687 条 ² 、《民法典担保解释》第 26 条 ³ 、第 28 条⁴关于⼀般保证中确定债务⼈不能履⾏的相关规则与上述问题具有较⾼的类似性，可能为担保⼈提供了⼀定思路。
实践中或可尝试按以下⽅式确定“向债务⼈不能追偿”，当然，具体仍有待司法实践或后续审判指导⽂件的明确：
1.⽆需先诉债务⼈的情形
参照《民法典》第 687 条理解：
（1）如债务⼈下落不明、且⽆财产可供执⾏；
（2）债务⼈破产案件已被法院受理；
（3）有证据证明债务⼈的财产不⾜以履⾏债务或丧失履⾏能⼒；
（4）其他担保⼈书⾯放弃追偿顺位利益的，上述情形或可作为⽆需先⾏起诉债务⼈，直接向其他担保⼈追偿的情形。
2.⼀并起诉，但需明确实现权利时的顺位
参照《民法典担保解释》第 26 条关于⼀并起诉主债务⼈及⼀般保证⼈的处理，或可同时起诉债务⼈及其他担保⼈，但需在判决书主⽂中明确，其他担保⼈仅在债务⼈财产依法强制执⾏后仍不能履⾏的部分进⾏分担。
3.执⾏阶段如何确定追偿不能
《民法典担保解释》第 28 条实际上是针对⼀般保证中执⾏阶段债务⼈履⾏不能的具体解释，如类推适⽤⾄担保⼈之间相互追偿情形：
（1）执⾏法院作出终本裁定或终结执⾏裁定的；
（2）法院虽未作出前述裁定，但法院收到申请执⾏书已满⼀年的（其他担保⼈有证据证明债务⼈仍有财产可供执⾏的除外）或可被认定为执⾏阶段向债务⼈追偿不能。
⼆、追偿⽐例
根据《民法典担保解释》第 13 条，担保⼈之间明确约定分担份额的，按份额追偿；没有约定份额的，应按⽐例就向债务⼈不能追偿的部分追偿。
就该条前句中“明确约定分担份额”较易理解，但该条后句中“按⽐例”如何理解可能引发争议。
笔者认为，《民法典担保解释》第 13 条就追偿份额并未完全照搬连带之债规定（即“份额有约定按约定，份额难以确定视为相同”），应有其深意。
即使担保⼈未明确约定分担份额，亦不应简单按份额相等处理，仍应尽量尊重当事⼈意思⾃治。
举例⾔之，对同样⼀笔 1000 万元主债务，A 、B 提供连带共同担保，但保证⼈ A 系全额担保，⽽抵押⼈ B 仅以⼀套价值 100 万元的房屋担保，如对A、B 简单按“⽆约定则等额”处理，对 B 显然是严重不公平的。
因此，我们认为，就上述“按⽐例追偿”的确定，应当基于担保⼈在担保⽂件项下可能承担责任的约定，以此为基准确定分担⽐例。
具⾔之，可总结为如下公式：
就上述公式的分⼦部分：“该担保⼈可能承担的最⼤担保责任”分如下两种情形，分别计算：
就上述公式的分母部分：将全部担保⼈“可能承担的最⼤担保责任”相加的总和。
为有助于⼤家理解，笔者以下图为例，解释在不同担保情况下各担保⼈分担⽐例的计算⽅法。
三、担保⼈⾏使追偿权的注意事项
除《民法典担保解释》第 13 条之外，《民法典》及《民法典担保解释》还有多处与相互追偿制度相关的条款。
担保⼈⾏使追偿权时应加以注意，避免产⽣追偿不能的风险，被追偿的担保⼈亦应予以关注，挖掘有利抗辩点。
（⼀）债务⼈或其他担保⼈破产，担保⼈均应及时通过破产程序预先⾏使追偿权
《企业破产法》第 51 条⁵规定，债务⼈破产的，债务⼈的保证⼈及连带债务⼈可就其对债务⼈的求偿权或将来求偿权，申报债权。
对此，《民法典担保解释》第 23、24 条对破产债务⼈的担保⼈预先⾏使追偿权问题做出具体规定，并明确“担保⼈因⾃⾝过错未⾏使追偿权，应⾃担相
对此，《民法典担保解释》第 23、24 条对破产债务⼈的担保⼈预先⾏使追偿权问题做出具体规定，并明确“担保⼈因⾃⾝过错未⾏使追偿权，应⾃担相应损失”的规则⁶。
笔者认为，连带共同担保的场景下：
1.如债务⼈破产，各担保⼈均应预先⾏使追偿权
如某⼀担保⼈因⾃⾝过错未预先申报债权，尔后⼜对债权⼈承担责任的，该担保⼈追偿时，其他担保⼈均可能要求在相应损失范围内免责，具体即“该担保⼈就该债权在破产程序中可能受偿的范围”。
2.如某⼀担保⼈破产，其他担保⼈均应预先⾏使追偿权
该等情形下，其他担保⼈显然均属于《企业破产法》第 51 条规定之“破产债务⼈的连带债务⼈”，若类推适⽤上述规定，其他担保⼈也需预先⾏使追偿权，避免因⾃⾝过错导致相应损失⾃担。
担保与破产衔接的其他注意事项，可以详见《民法典担保新规 | 与破产直接相关的 6 ⼤要点梳理》。
（⼆）主债务或担保债务存在抗辩事由，担保⼈承担担保责任时未予⾏使的，该担保⼈追偿时，其他担保⼈或可抗辩在相应范围内免责
根据《民法典担保解释》第 35 条⁷，如保证⼈为诉讼时效届满的主债权提供保证的，承担保证责任后，债务⼈可提出诉讼时效抗辩免责。
上述规定与《民法典》 700 条所明确的、保证⼈追偿的法定代位制度密切关联。
所谓法定代位，法律效果相当于法定债权转让，故保证⼈追偿时，债务⼈对原债权⼈的抗辩，可对保证⼈主张。
笔者认为，连带共同担保场景下，如某⼀担保⼈承担担保责任时存在抗辩事由⽽未⾏使抗辩权，亦将⾯临类似风险，即该担保⼈追偿时其他担保⼈或可抗辩在相应范围内免责。
若将连带共同担保作为⼀种特定类型的连带之债理解，则担保⼈相互追偿权亦适⽤《民法典》第 519 条第 2 款⁸，即通过法定代位⽅式⾏使，法律效果相当于法定债权转让。
显然，被追偿的其他担保⼈仍可⾏使其对原债权⼈的抗辩，最终导致其在因该担保⼈放弃抗辩⽽“额外”承担责任的范围内免责。
需指出的是，根据《民法典担保解释》第 29 条第 2 款⁹，连带共同担保场景下担保⼈需⾏使的抗辩权，不仅包括主债务⼈及该担保⼈⾃⾝抗辩权，还可能包括其他担保⼈抗辩权，如其他担保⼈保证期间是否经过等。
但按此理解，似有将担保⼈“抗辩权”事实上泛化为“抗辩义务”之嫌，是否应限制其范围，尚有待司法实践中予以进⼀步讨论。
（三）担保⼈通过其关联⽅受让债权或代债务⼈履⾏的⽅式，向其他担保⼈“追偿”存在风险
关于《民法典担保解释》第 14 条 ¹º 关于“担保⼈受让债权视为承担担保责任”的规则，是否适⽤于担保⼈通过其关联⽅受让债权或代为履⾏取得法定代位权的情形，该条并未予以明确。
笔者此前⽂章对此已有分析，不排除法院通过穿透式审判思维，类推适⽤⾄该等情形。
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物业管理师资格考试实施办法因此，担保⼈如利⽤关联⽅受让债权或代债务⼈履⾏后，安排其关联⽅向其他担保⼈主张担保责任，以此⽅式向其他担保⼈“追偿”的，亦存在较⼤法律风险。中国十大品牌水管
结语
武侯祠导游词担保⼈之间相互追偿是衡平担保⼈内部权利义务关系的重要制度，了解、关注本次相互追偿制度重⼤修改，对于担保⼈的事前防范、事中担责、事后救济都有重要意义。
综上所述，在新规则施⾏后的共同担保中，我们建议担保⼈：
（1）签约时：充分了解并考虑，新规则下何时能追、何时不能追、如何追、追多少，基于对相关法律规范的准确理解做出相应合同安排；
（2）承担责任时：关注主债务及各担保债务是否存在抗辩事由，如有抗辩事由应当充分⾏使；
（3）主张权利时：关注追偿顺序、以及债务⼈或其他担保⼈是否存在履⾏不能或破产情形，如债务⼈或其他担保⼈进⼊破产程序，担保⼈应及时通过破产程序对追偿权或将来追偿权进⾏申报。
⽂中注释见下：
1.《最⾼⼈民法院关于适⽤<；中华⼈民共和国民法典>有关担保制度的解释》第13条：同⼀债务有两个以上第三⼈提供担保，担保⼈之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保⼈请求其他担保⼈按照约定分担份额的，⼈民法院应予⽀持；担保⼈之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保⼈按照⽐例分担向债务⼈不能追偿的部分。同⼀债务有两个以上第三⼈提供担保，担保⼈之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保⼈在同⼀份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保⼈请求其他担保⼈按照⽐例分担向债务⼈不能追偿部分的，⼈民法院应予⽀持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保⼈请求其他担保⼈分担向债务⼈不能追偿部分的，⼈民法院不予⽀持。
2.《民法典》第687条：当事⼈在保证合同中约定，债务⼈不能履⾏债务时，由保证⼈承担保证责任的，为⼀般保证。⼀般保证的保证⼈在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务⼈财产依法强制执⾏仍不能履⾏债务前，有权拒绝向债权⼈承担保证责任，但是有下列情形之⼀的除外：（⼀）债务⼈下落不明，且⽆财产可供执⾏；（⼆）⼈民法院已经受理债务⼈破产案件；（三）债权⼈有证据证明债务⼈的财产不⾜以履⾏全部债务或者丧失履⾏债务能⼒；（四）保证⼈书⾯表⽰放弃本款规定的权利。
3.《最⾼⼈民法院关于适⽤<；中华⼈民共和国民法典>有关担保制度的解释》第26条：⼀般保证中，债权⼈以债务⼈为被告提起诉讼的，⼈民法院应予受理。债权⼈未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲
裁，仅起诉⼀般保证⼈的，⼈民法院应当驳回起诉。⼀般保证中，债权⼈⼀并起诉债务⼈和保证⼈的，⼈民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百⼋⼗七条第⼆款但书规定的情形外，应当在判决书主⽂中明确，保证⼈仅对债务⼈财产依法强制执⾏后仍不能履⾏的部分承担保证责任。债权⼈未对债务⼈的财产申请保全，或者保全的债务⼈的财产⾜以清偿债务，债权⼈申请对⼀般保证⼈的财产进⾏保全的，⼈民法院不予准许。
4.《最⾼⼈民法院关于适⽤<；中华⼈民共和国民法典>有关担保制度的解释》第28条：⼀般保证中，债权⼈依据⽣效法律⽂书对债务⼈的财产依法申请强制执⾏，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（⼀）⼈民法院作出终结本次执⾏程序裁定，或者依照民事诉讼法第⼆百五⼗七条第三项、第五项的规定作出终结执⾏裁定的，⾃裁定送达债权⼈之⽇起开始计算；（⼆）⼈民法院⾃收到申请执⾏书之⽇起⼀年内未作出前项裁定的，⾃⼈民法院收到申请执⾏书满⼀年之⽇起开始计算，但是保证⼈有证据证明债务⼈仍有财产可供执⾏的除外。⼀般保证的债权⼈在保证期间届满前对债务⼈提起诉讼或者申请仲裁，债权⼈举证证明存在民法典第六百⼋⼗七条第⼆款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效⾃债权⼈知道或者应当知道该情形之⽇起开始计算。
5.《企业破产法》第51条：债务⼈的保证⼈或者其他连带债务⼈已经代替债务⼈清偿债务的，以其对债务⼈的求偿权申报债权。债务⼈的保证⼈或者其他连带债务⼈尚未代替债务⼈清偿债务的，以其对债务⼈的将来求偿权申报债权。但是，债权⼈已经向管理⼈申报全部债权的除外。
6. 《民法典担保解释》第24条: 债权⼈知道或者应当知道债务⼈破产，既未申报债权也未通知担保⼈，致使担保⼈不能预先⾏使追偿权的，担保⼈就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保⼈因⾃⾝过错未⾏使追偿权的除外。
7.《最⾼⼈民法院关于适⽤<；中华⼈民共和国民法典>有关担保制度的解释》第35条：保证⼈知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，⼜以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，⼈民法院不予⽀持；保证⼈承担保证责任后向债务⼈追偿的，⼈民法院不予⽀持，但是债务⼈放弃诉讼时效抗辩的除外。
8.《民法典》第519条第2款：实际承担债务超过⾃⼰份额的连带债务⼈，有权就超出部分在其他连带债务⼈未履⾏的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权⼈的权利，但是不得损害债权⼈的利益。其他连带债务⼈对债权⼈的抗辩，可以向该债务⼈主张。
9.《最⾼⼈民法院关于适⽤<；中华⼈民共和国民法典>有关担保制度的解释》第29条第2款：同⼀债务有两个以上保证⼈，保证⼈之间相互有追偿权，债权⼈未在保证期间内依法向部分保证⼈⾏使权利，导致其他保证⼈在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证⼈主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，⼈民法院应予⽀持。
10.《最⾼⼈民法院关于适⽤<；中华⼈民共和国民法典>有关担保制度的解释》第14条：同⼀债务有
两个以上第三⼈提供担保，担保⼈受让债权的，⼈民法院应当认定该⾏为系承担担保责任。受让债权的担保⼈作为债权⼈请求其他担保⼈承担担保责任的，⼈民法院不予⽀持；该担保⼈请求其他担保⼈分担相应份额的，依照本解释第⼗三条的规定处理。
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