徐州市贾汪区徐桂置业有限公司、徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司与张鹏商品房预约合同纠纷二审判决书
【案由】民事 合同、无因管理、不当得利纠纷 合同纠纷 房屋买卖合同纠纷 商品房预约合同纠纷
【审理法院】江苏省徐州市中级人民法院
【审理法院】江苏省徐州市中级人民法院
【审结日期】2021.08.16
【案件字号】(2021)苏03民终3865号
【审理程序】二审
【审理法官】廖伟巍苏团孟娟
【审理法官】廖伟巍苏团孟娟 柴胡的作用和功效
【文书类型】判决书
【当事人】徐州市贾汪区徐桂置业有限公司;徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司;张鹏
【当事人】徐州市贾汪区徐桂置业有限公司徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司张鹏
【当事人-个人】张鹏
【当事人-公司】徐州市贾汪区徐桂置业有限公司徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司
【代理律师/律所】马洪星江苏钟鼓楼律师事务所
【代理律师/律所】马洪星江苏钟鼓楼律师事务所
【代理律师】马洪星
【代理律所】江苏钟鼓楼律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】合作作文徐州市贾汪区徐桂置业有限公司;徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司
【被告】张鹏
【本院观点】张鹏与徐桂置业公司签订《贾汪南湖湾项目商品房认购书》为预约合同，订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。
【权责关键词】催告撤销违约金过错支付违约金合同约定证人证言新证据质证诉讼请求维持原判执行
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【本院查明】二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。
【本院认为】本院认为，张鹏与徐桂置业公司签订《贾汪南湖湾项目商品房认购书》为预约合同，订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表
示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任，因此而导致合同目的无法实现的，另一方当事人对预约合同享有解除权。 本案中，一方面，根据证人武某4的陈述，张鹏于2019年6月24日向徐桂置业公司支付的“南湖湾金牌会员会员费”5万元实际是涉案房屋的定金，上诉人徐桂置业公司和贾汪碧桂园公司在一审中对武某4该部分陈述予以认可，一审法院认定按照认购书约定时间足额支付了5万元定金并无不当。张鹏于2019年6月24日向上诉人支付5万元定金、于2020年1月7日向上诉人支付购房款958151元，积极履行了《贾汪南湖湾项目商品房认购书》中约定的付款义务。 另一方面，张鹏与徐桂置业公司签订涉案认购书时，销售人员曾向张鹏明确上房时间为2020年12月30日，并向张鹏出具了合同样板1。但至上诉人通知张鹏磋商签订正式的商品房买卖合同时，上诉人告知张鹏上房时间为2021年12月31日，并且出具了合同样板2，而合同样板2中对于贾汪碧桂园公司逾期交房所应承担的责任作出的约定较合同样板1明显减轻，尤其是合同样板2中关于贾汪碧
桂园公司逾期270日买房人才有权解除合同、无论因何种原因违约金上限为已支付房价款5%的约定，明显属于有失公平的不合理条件，令张鹏无法接受。上诉人在一审庭审中对于张鹏提交的样板合同1、样板合同2均进行了充分的质证，经过法庭询问，直至二审审理终结，上诉人仍未表示可对合同样板2中有失公平的约定进行变更。上诉人在本案中的行为违反了诚实信用和公平原则，也违背了张鹏在签订预约合同时的目的，构成对预约合同的违约，张鹏主张解除认购书有事实和法律依据，本院对于一审法院作出的认定依法予以维持。 综上，上诉人徐州市贾汪区徐桂置业有限公司、徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《关于适用时间效力的若干规定》(法释[2020]15号)第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13382元，由上诉人徐州市贾汪区徐桂置业有限公司、徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-08-25 04:03:21
【一审法院查明】一审法院查明：2019年6月24日，张鹏向徐桂置业公司支付南湖湾金牌
会员会员费5万元，徐桂置业公司向张鹏出具收款收据。 2020年1月7日，张鹏(乙方)与徐桂置业公司(甲方)签订《贾汪南湖湾项目商品房认购书》，认购书载明：乙方确认，乙方在签署本认购书前，甲方已向乙方出示了将签署的正式《商品房买卖合同》样板及其附件、《临时管理规约》条款、《前期物业服务协议》及甲方其他的公告、提示文件，乙方已阅读并予以认可。双方在认购书约定：乙方购买项目公司贾汪碧桂园公司开发的贾汪南湖湾项目24幢102号房，预售建筑面积为238.18平方米，原定价2809057元，优惠后认购价为2498151元，按揭贷款方式付款，定金5万元于签署认购书时付清，首付款958151元(已扣除定金)于2020年1月20日前付清，余款1490000元按约定的时间办理按揭手续，具体按揭金额及年限以银行或住房公积金管理机构最终批复为准。若乙方未按照本认购书约定的时间与项目公司签署《商品房买卖合同》或支付相应款项的，甲方有权取消本次交易涉及的所有减免、赠送、折扣等优惠，在甲方同意本认购书继续履行的情况下，乙方应在甲方要求的期限内补足差额部分款项。第三条双方责任中，双方约定：乙方同意于2020年1月13日前或甲方通知乙方办理网签之日起七天内(以时间先到者为准)，携同本认购书及签约、按揭申请资料和已付款项票据等前往本项目营销中心与项目公司签订《商品房买卖合同》，并交纳房款、税费、物业维修基金等相关费用，若乙方逾期未办理上述手续的，则
视为乙方违约并自动放弃购买该商品房，甲方有权在不另行通知乙方的情况下解除本认购书，另行销售该商品房，且乙方所付定金不予退还。 2020年1月7日，张鹏向贾汪碧桂园公司支付购房款958151元，徐桂置业公司及贾汪碧桂园公司向张鹏出具收款收据。次日，徐桂置业公司向张鹏退回5万元定金。 2020年7月15日，徐桂置业公司向原告张鹏邮寄发送《关于尽快付款并办理房屋网签、按揭贷款手续的函》，告知张鹏仍拖欠5万元首付款未付，要求张鹏收函后2日内付清5万元，并在付清后的7个工作日内到营销中心与项目公司签署《商品房买卖合同》，否则将取消认购折扣优惠，按原价补足差额。 2020年10月31日，徐桂置业公司再向张鹏邮寄发送《关于尽快补齐认购款并办理房屋网签、按揭贷款手续的催告函》，告知张鹏未按2020年7月发函要求补足5万元首付款，现取消认购价折扣优惠，要求张鹏收函后3日内按原定价补足差额及拖欠部分首付款合计360906元(含拖欠的5万元)，并于付清后7个工作日到营销中心签订《商品房买卖合同》，否则将在不另行书面通知的情况下解除认购书。 案件审理中，张鹏申请证人武某4出庭作证，武某4陈述，其原系贾汪碧桂园公司的销售人员，于2020年6月份离职。张鹏购买贾汪南湖湾项目24幢102号房产的所有事项都是由其负责。张鹏于2019年6月交纳的5万元南湖湾金牌会员会员费实际是涉案房屋的定金，因当时公司没有取得预售证，故所有客户缴纳的定金都表现为会员
费。在签订认购书时，该5万元会员费已折抵5万元定金。因该5万元汇入的是徐桂置业公司账户，办理按揭贷款需要汇入贾汪碧桂园公司，故将该款退还张鹏，并告知签订《商品房买卖合同》时再将该5万元支付给公司。签订认购书时向张鹏告知上房时间为2020年12月30日。签订认购书后，张鹏要求签订商品房合同，因为当时公司没有办理好贷款准入，客户无法办理按揭贷款，项目总经理王广斌(音)说先拖着，不催张鹏，所以就一直没有和张鹏签订合同。张鹏因年龄涉及贷款年限想尽快办理贷款，并多次其要求签约，其一直推脱直至离职亦未与张鹏签订商品房买卖合同。
兰博基尼限量版【一审法院认为】一审法院认为，张鹏与徐桂置业公司签订《贾汪南湖湾项目商品房认购书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方均应按照合同约定各自诚信履行义务。 本案中，张鹏已按认购书约定时间足额支付5万元定金及958151元首付款。故张鹏在预约合同履行中并不存在违约行为。徐桂置业公司将5万元退还张鹏，根据其销售人员武某4的陈述，退款时已告知张鹏签订正式《商品房买卖合同》时再将此款支付给贾汪碧桂园公司，张鹏对此亦予以认可，故应认定双方解除定金合同。
【二审上诉人诉称】上诉人徐桂置业公司、贾汪碧桂园公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.被上诉人承担一、二诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律均存在错误。一、被上诉人对事实陈述前后矛盾。(一)被上诉人诉称认购书签订后，贾汪碧桂园公司拒不按照约定与其签订购房合同，但实情是上诉人2020年7月、2020年8月都向被上诉人催告付款、办理网签和贷款手续，被上诉人在一审审理时先否认收到该两份函件，后又承认，并狡辩是因上诉人变更交房时间和商品房买卖合同条款才拒绝与上诉人签订商品房买卖合同。(二)认购书中已明确了项目公司，并在第一条中明确定金5万元须于签署认购书时即2020年1月7日付清，但被上诉人却狡辩不清楚项目公司并且不清楚收款账号、2019年6月交的5万元金牌会员费是定金。徐桂置业公司已于2020年1月8日将5万元金牌会员费退回被上诉人，即使被上诉人不清楚账号，也可以在签约现场询问确定，也可以在上诉人向其发出催告函后与上诉人联系取得收款账号或到项目营销中心刷卡交费网签，但被上诉人并无采取任何措施，放任己方逾期付款违约行为，应对其违约行为承担违约责任。二、武某4的出庭作证违反法律规定，证言内容也不属实，不应采纳。上诉人由始至终并无与被上诉人变更付款时间和拒绝被上诉人办理网签和贷款，应以双方签订的书面认购书和上诉人发出的书面函件为准。首先，一审法院在开庭前没有书面
特别个性签名lol转服告知上诉人将有证人出庭作证，证人出庭作证前也没有在法庭上宣读保证书，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审法院据此查明的事实和作出的判决应予以撤销。其次，武某4的证人证言并非事实，一审法院罔顾认购书约定和上诉人书面催告的情况，仅依据证人证言和被上诉人开庭所述作出了错误的事实认定。1.五万元收款收据上已注明“南湖湾金牌会员会员费”，一审法院将其认定为定金是错误的。如果5万元是定金，上诉人和被上诉人双方应该在认购书中注明2019年6月已收取定金或者另行开具5万元定金收据给被上诉人，但双方并未按正常人理解的合理交易习惯操作，反而在签订认购书第二天徐桂置业公司将5万元金牌会员费退回给被上诉人，并在认购书中约定“定金：￥伍万元须于签署本认购书时付清”，足以证明被上诉人是要按认购书约定另行支付定金的。2.上诉人没有变更交付时间和合同版本，是被上诉人未按认购书约定与徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，上诉人对此不存在过错。被上诉人一审起诉及第一次开庭时一直说的是因贷款上诉人拒绝与被上诉人签约。上诉人在明知该约定的情况下，无理拖欠支付定金和一直拖延办理网签贷款，也没有向上诉人提出上房时间和合同条款变更的事，并且双方签订的认购书第五条明确约定“具体标准、交付时间及买卖双方权利义务以项目公司与乙方签订的《商品房买卖合同》为准”。而被上诉人提交的《商驱蚊植物
品房买卖合同》样板及其补充协议的样板1及样板2在一审过程中并未经上诉人质证，违反了法律规定，不能作为认定案件事实的证据。 综上，上诉人徐州市贾汪区徐桂置业有限公司、徐州市贾汪碧桂园房地产开发有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《关于适用时间效力的若干规定》(法释[2020]15号)第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
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