交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪(下)
交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪（下）
好听英语名字四、连带的思考
笔者最后还想从两个⽅⾯进⾏⼀些连带性的相关思考。丰田是哪个国家的
就业前景好的10大专业  （⼀）“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”
  在肯定了快递公司员⼯吴某某虽因未达到职务侵占罪的⼊罪标准因⽽不构成该罪，但却构
成盗窃罪之后，检察机关⾯临的接下来的问题是，能否根据我国《刑事诉讼法》第173条第2款
的规定，予以酌定不起诉（相对不起诉）。该款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需
要判处刑罚或者免除刑罚的，⼈民检察院可以作出不起诉决定。”但我国《刑法》第37条也只是
规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”⽽没有任何⼀个刑法条⽂明
确指出何时“不需要判处刑罚”。我国《刑法》第24条第2款规定“对于中⽌犯，没有造成损害的，
应当免除处罚”，是该法典中唯⼀的“单⼀免除处罚情节”，其他的，⽐如防卫过当或者从犯等，
都附有免除处罚之外的其他选择性后果。
  那么，如何理解这⾥的“犯罪情节轻微”呢？⽆疑，“犯罪情节轻微”是介于“情节显著轻
入党志愿书 格式微”和“情节较轻”之间的⼀种中间情形。在“情节显著轻微”（并且“危害不⼤”）时“不认为是犯罪”；
⽽在“情节较轻”时符合相应犯罪的减轻犯罪构成，则需要结合其刑罚配置判处相应轻缓的法定
刑。介于两者之间的“犯罪情节轻微”，以成⽴犯罪为前提（因此是“犯罪情节”轻微），同时⼜因
为较之“犯罪较轻”更轻，因此“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”。其中的“依照刑法规
定……免除刑罚”，是指相应案件中存在着刑法明⽂规定的“免除处罚”的情节，⽽所谓的“依照刑
法规定……不需要判处刑罚”，在笔者看来，只要是实质性符合了“犯罪情节轻微”的要求，则出
于刑罚谦抑（刑法谦抑原则的应有之意）的考虑，就应该认为是符合了条件。所以，问题的关
键是如何判断是否属于“犯罪情节轻微”。在以报应刑为基础、以预防刑为补充的现代量刑原理的
指导之下，应该综合考虑案中情节与案外情节的轻重程度加以判断。其⼀，案中情节（主要是
报应需要）和案外情节（主要是预防需要）都轻微的场合，⽆疑属于“犯罪情节轻微”。其⼆，案
中情节轻微（因此报应的必要性⼩）但案外情节严重的（因此预防的必要性⼤），或者相反，
案外情节轻微但案中情节严重的，都不应属于“情节轻微”。其三，案中情节与案外情节中，⼀⽅
轻微，另⼀⽅普通（说不上轻微但也说不上严重）的，全案情节是否属于“犯罪情节轻微”，则需
要司法者裁量判断。
  以下结合导⼊案例，具体展⽰⼀下笔者所理解的“犯罪情节轻微”的判断标准。在该案中，与
吴某某有关的主要情节包括以下⼏⽅⾯。其⼀是犯罪⼿段。吴某某是利⽤担任快递公司员⼯的
⾝份所形成的占有辅助⼈的地位⽽将客户的⼿表秘密据为⼰有的，这种犯罪⼿段与贴⾝扒窃、
溜门或是砸碎⾃动取款机⽽取钱等⽅式明显有别。单就犯罪⼿段⽽⾔，应是较为轻微的。
其⼆是犯罪结果。⾏为⼈误以为两块⼿表为名表，价值上万，但实际上只价值5000元。这⾥作
为“犯罪情节”讨论的“犯罪结果”当然是指客观上的结果，⽽不是⾏为⼈意欲实现的结果。5000元
⽆疑达到了盗窃罪“数额较⼤”的标准，但也仅仅是部分超出了⽽已（根据司法解释规定，数额较
⼤的标准为1000⾄3000元，北京地区的标准为2000元），远未达到数额巨⼤的标准（司法解释
规定为3万元⾄10万元，北京地区的标准为6万元）。因此，就犯罪结果（犯罪数额）来说，虽
算不上“轻微”，但也是“较轻”的。除以上两个案中情节外，该案中吴某某有案外情节值得重视。
其三是案外⾃⾸情节。吴某某主动到派出所投案，并且如实供述。其四是案外⽴功情节。吴某
某协助司法机关抓获另⼀涉案⼈员、收购赃物的贾某某。其五是案外赔偿情节。吴某某的⽗亲
赔偿了被害⼈1.4万余元（当时尚⽆实物鉴定，吴某某的⽗亲认为两块⼿表价值过万），并且也
取得了被害⼈的谅解。这些案外情节都表明吴某某的⼈⾝危险性较⼩，再犯可能性较低。根据
以上分析，吴某某的案中情节“较轻”，报应刑的需要不⼤；案外情节则可谓“轻微”，表明预防刑
（尤其是特别预防）的需要较⼩。综合起来说，认为其属于“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”可
能较为合适。相反，如果纠结于吴某某的盗窃数额已经是数额起点的2.5倍这⼀事实，可能就会
坚持定罪起诉的结论。这当然也是司法裁量权范围之内的事情。不过，如果考虑到刑事政策
上“宽严相济”，则应当将有限因⽽宝贵的司法资源集中于打击严重的犯罪，⽽对轻微的犯罪⽹开
⼀⾯（所谓“轻轻重重”）。故⽽，对吴某某作酌定不起诉处理，可能会起到更好的法律效果和社
会效果。
  （⼆）争议处理时的选择
  许多案件在实体定性上虽⽆太⼤争议，但在具体处理时却可能遇到程序性疑问，⽽且，这
样的疑问还具有⼀定的普遍性，值得讨论。假设，在13名检察委员会委员对案件的处理结论进
⾏投票时，出现了这样的结果：主张法定不起诉者2⼈，主张酌定不起诉者5⼈，主张定罪起诉
者6⼈。那么，多数意见是什么？是起诉，还是不起诉？
  其实，判明多数意见的关键，是厘清酌定不起诉的5票究竟应该归于不起诉⼀⽅还是起诉⼀⽅。对此，双⽅各执⼀词：主张应归于不起诉⼀⽅的认为，酌定不起诉的法律效果就是“不起诉”；主张归于起诉⼀⽅的则强调，酌定不起诉的前提是⾏为构成犯罪。最⾼⼈民检察院的《最⾼⼈民检察院检察委
员会议事规则》之中对此没有给出回答，在理论上加以探讨实有必要。笔者认为，如果聚焦于“酌定不起诉”的适⽤条件，则其确实以⾏为已经构成犯罪为前提，从实体上来说，可能将其归于起诉⼀⽅更为合适，且也更能保证“实体公正”。不过，我国刑事诉讼法之所以规定酌定不起诉制度，既有从犯罪嫌疑⼈⾃⾝利益⾓度的考虑（既然情节轻微，就可以⽹开⼀⾯，以使其尽早回归正常⽣活），更有效率⽅⾯的考虑（既然不需要判处刑罚或者会免除刑罚，就没有必要再去浪费宝贵的司法资源）。此时，如果过度强调“酌定不起诉”以⾏为构成犯罪为前提，从⽽将其归⼊定罪起诉的阵营，则可能有违“酌定不起诉”设置的宗旨，既会导致对犯罪嫌疑⼈不利的局⾯，更会造成司法资源的浪费。因此，在出现前述局⾯时，侧重“酌定不起诉”的法律效果⽽⾮适⽤前提，强调效率，可能更为可取。
五、结论
本⽂围绕着⼀个真实的案件展开，但并⾮⼀个纯粹针对个案案例分析。笔者于本⽂中并未提出太多创新观点，⽽主要是希望通过讨论强调以下结论。其⼀，尽管学说上可能会为区分职务侵占罪与盗窃罪（或者罪）⽽提出若⼲标准，但都不过是⼀种典型情形的经验描述⽽⾮逻辑必然。对于“本单位财物”以及“利⽤职务上的便利”等因素的分析表明，职务侵占罪与盗窃罪（或者罪）之间存在着交叉竞合关系，应该妥当处理。其⼆，在交叉式法条竞合的场合，除⾮法条有“本法另有规定的，依照规定”的明⽂要求且⾏为符合特别法的全部要件，否则应该按照重法优先适⽤的原则处理。同时，在⾏为符合特别法的⾏为类型⽽只⽋缺数额要件时，除⾮有充分理由认为这种特别规定确实是出于保护特殊
利益的特殊考虑，否则，原则上应该允许普通法补充适⽤。其三，刑法是刑事诉讼法的基础，刑事诉讼法是刑法的保障和落实⼿段，两者关系密切，不可分割。关于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的理解，需要贯通刑法与刑事诉讼法，在两者之间求得协调。对于“酌定不起诉”归属的理解也不能拘泥于实体，⽽要充分进⾏程序考量。只有打通刑事法领域的专业槽，从事刑事⼀体化的研究，刑法学者的研究结论才能经受实践检验，并且获得公众认同。
【注释】作者简介：付⽴庆，中国⼈民⼤学刑事法律科学研究中⼼研究员、博⼠研究⽣导师，北京市通州区⼈民检察院挂职副检察长。
  *本⽂为笔者主持的2015年度教育部⼈⽂社会科学重点研究基地重⼤项⽬“刑法调控范围的界定和积极主义刑法观的展开”（项⽬批准号：15JJD820012）的阶段性成果。
  [1]除特别做强调外，本⽂的分析将集中于对职务侵占罪与盗窃罪的关系描述，但分析结论也适⽤于职务侵占罪与罪的关系等其他场合。
  [2]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第765页。
  [3]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第⼆版·下），中国⼈民⼤学出版社2011年版，第673页。
  [4]参见上注，张明楷书，第632页、第641页。
  [5]全国⼈⼤常委会法制⼯作委员会刑法室编：《中华⼈民共和国刑法条⽂说明、⽴法理由及相关规定》，北京⼤学出版社2009年版，第116页。
  [6]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第763页。
[7]采此观点的，可参见马克昌主编：《百罪通论（下卷）》，北京⼤学出版社2014年版，第849-850页。
  [8]参见⾼铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京⼤学出版社、⾼等教育出版社2014年版，第511-512页；孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2012版，第532页。
  [9]对此，有学者作了详细⽽深⼊的论证，值得参考。参见肖中华：《也论贪污罪的“利⽤职务上的便利”》,《法学》2006年第7期。
  [10]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第907页注101。
  [11]参见陈洪兵：《体系性诠释“利⽤职务上的便利”》,《法治研究》2015年第4期。
号码怎么修改有意义
  [12]新近的这种主张，可参见苏云、张理恒：《快递公司分拣员窃取邮包⾏为定性盗窃罪之刑法教义学可⾏性路径分析——以杨某窃取邮包⼆审⽆罪案展开》,《中国刑事法杂志》2015年第5期。
郁郁葱葱的意思  [13]刑法中的“和”字有时也应该理解为“或”，⽐如刑法第20条中的“和其他权利”，或者第251条中的“和侵犯少数民族风俗习惯”，均是如此。⽴法或者司法解释将处在选择关系的两个事项表述为“和”或者“及”，尽管并不严谨，但也仅仅是⼀种表述习惯⽽已。
[14]采取这种理解的，如马克昌主编：《百罪通论（下卷）》，北京⼤学出版社2014年版，第854页。
  [15]较早的持这种观点的，⽐如许海波：《职务侵占罪的职务便利应包括劳务之便》,《检察⽇报》2005年7⽉5⽇。新近的主张，可参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第764页；王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第五版），中国⽅正出版社2013年版，第1006页。此外，也有论者认为劳务⼈员不应⼀概排除在职务侵占罪的主体之外（这与笔者的主张相同），但⼜认为职务侵占罪与贪污罪中的“利⽤职务上的便利”含义相同（这与笔者的主张稍有不同）。参见郭泽强：《关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利⽤职务上的便利”之理解为基点》,《法学评论》2008年第6期。
  [16]有学者认为，职务侵占罪是双重法益，除包括单位的财物所有权之外，还包括单位公共权⼒，从⽽，利⽤因承担事务⽽具有的控制、⽀配单位财产的地位是“利⽤职务上的便利”的实质内涵。参见刘
伟琦：《“利⽤职务上的便利”的司法误区与规范性解读——基于职务侵占罪双重法益的⽴场》,《政治与法律》2015年第1期。
  [17]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第五版），中国⽅正出版社2013年版，第1006页。
  [18]经实物鉴定，两块⼿表为仿冒⼿表，价值5000元。根据2010年5⽉7⽇最⾼⼈民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件⽴案追诉标准的规定（⼆）》第84条，公司、企业或者其他单位的⼈员，利⽤职务上的便利，将本单位财物⾮法占为⼰有，数额在5000元⾄1万元以上的，应予⽴案追诉。北京地区“数额较⼤”的执⾏标准为1万元。
  [19]参见前注12，苏云、张理恒⽂。
  [20]参见前注⑧，⾼铭暄、马克昌主编书，第187页。
    [21]张明楷：《⾃然犯与法定犯⼀体化⽴法体例下的实质解释》,《法商研究》2013年第4期。
  [22]参见陈兴良主编：《刑法各论的⼀般理论》（第2版），中国⼈民⼤学出版社2007年版，第340页。
  [23]参见蔡道通：《特别法条优于普通法条适⽤——以⾦融罪⾏为类型的意义为分析视⾓》,《法学家》2015年第5期。
  [24]在笔者看来，“道路交通领域的风险分配原则”也不⾜以成为“特别法排斥普通法”的充分理由，从⽽，在违反交通运输管理法规⽽致⼀⼈重伤的场合，尽管不符合交通肇事罪的规定（这很⼤程度上是因为司法解释将“致⼈重伤”限定为“致三⼈重伤”），但仍应该按照过失致⼈重伤罪处理。
来源：《政治与法律》2016(2)

版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。