涉疫情“危害公共安全犯罪”的适用正当化根据与司法纠偏
涉疫情“危害公共安全犯罪”的适用:
正当化根据与司法纠偏变更法人代表
阎二鹏杨敏杰
摘要：通过对“不特定”与“多数人”的逻辑关系梳理，刑法中的“公共安全法益”应围 绕“不特定”要素展开，公共卫生安全法益与其具有竞合关系；“以危险方法危害公
共安全罪”中的“其他危险方法”根据体系解释与同类解释规则，应将其边界限定
为与立法预设规范类型具有“相当性”之行为类型；在此次新冠肺炎疫情防控中，
相关司法解释指导下的司法操作路径得以被纠偏，但对涉“危害公共安全犯罪”的一辈子的记载
列举情形仍有待商榷。
关键词：新冠肺炎疫情公共安全法益相当性
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自“新冠肺炎”疫情传播以来，各种妨害预防、控制突发传染病疫情的违法犯罪行 为时有发生，最高司法机关适时发布司法解释和指导性案例，对于准确适用相关罪名、凸显刑法一般预防功能进而遏阻疫情蔓
延发挥了重要作用。从相关司法解释来看，涉疫 情犯罪在罪名分布上遍及危害公共安全、破坏经济秩序、妨害社会管理秩序等五大领 域中的几十个罪名。不过，从目前的指导性案例及司法实践来看，“以危险方法危害公 共安全罪”与“妨害传染病防治罪”之间的关系如何把握，无疑是司法适用中的焦点问 题。传统刑法教义学将以危险方法危害公共安全罪的够罪关键要素集中于“公共安全”和“危险方法”两种独立考量的视角[13，从而形成了学理聚颂，此种争论亦映射在此次 涉疫情防控的犯罪认定中。*
*阎二鹏，海南大学法学院教授，博士生导师，法学博士；杨敏杰：海南大学法学院2019级刑法学博士研 究生。本文为2019年国家社科基金项目“新型网络犯罪对传统刑事法理论的突破与应对研究”（项目编 号：2019FBX062 )的阶段性成果。
〔1〕少数学者将“公共安全”亦作为“危险方法”的判别依据，但在具体论证上公共安全与危险方法的判定仍遵 循不同之认定标准，可见，此种差别仅具形式意义。参见陆诗忠：《论“以危险方法危害公共安全罪”中的 “危险方法”》，载《法律科学》2017年第5期。
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一、公共卫生安全与公共安全法益之竞合证立
危害公共安全类犯罪与妨害社会秩序类犯罪向来在学理上被视为侵犯社会法益犯罪 的典型代表，而作为此两种类罪下的各罪，如何判别公共安全的边界不仅成为判定以危 险方法危害公共安全罪成立与否的重要标准，亦为区分其与妨害传染病防治罪提供了前 提性要素。
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小学三年级教学计划统观以往刑事法理论争，围绕“不特定”与“多数人”两大关键要素对“公共安 全”所函射之内容形成了狭义与广义两类结论，在某种程度上似乎成为区隔传统刑法 学者与其他学者的学术标签：将公共安全界定为“不特定多数人的生命、健康或重大公 私财产的安全”是传统刑法学者的一贯主张，且一度占据通说地位。对于其中“不特 定”与“多数人”与公共安全之关联性，通说解释为“如果犯罪行为只是指向特定的人 身或者财产，五而且并不同时危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全, 就不能构成危害公共安全罪。” [3]换言之，在通说看来，“不特定”与“多数人”两个要 素都是判别刑法中“公共安全”的必要条件，两者结合在一起才成为判定“公共安全”的充要条件，仅满足其中一项条件均无法得出危害公共安全的结论；与上述结论不同，将“公共安全”做更为广义的解读成为近年来学理上的一种有力主张。如张明楷教授基 于“公共安全法益是将生命、身体等个人法益抽象为社会法益作为保护对象的，故应当 重视其社会性，‘公众’与‘社会性’要求重视数量的‘多数’”的论断，提出“多数才 是公共的核心”的命题，进而主张将公共安全理解为不特定或者多数人的生命、健康等 的安全[4]。与张教授的论证逻辑类似，亦有学者将公共安全之重心围绕在“不特定”要 素上，以某行为所造成的危害不具有可限定性判别公共安全成立与否，进而主张将公共 安全界定为“不特定人的生命、健康安全”〔5〕。无论以
“不特定”抑或以“多数人”作为 判定公共安全的唯一标准，在论证结论上较之传统学者均扩张了公共安全的范畴，换言 之，“不特定”与“多数人”均为判定公共安全的充分条件[6〕。
如果就结论而言，上述论争可归结为对“特定多数人”和“不特定少数人”的生命、健康等安全是否可纳入“公共安全”形成的论点交锋，传统学者对此一概否认，其他学者 则支持一端。在笔者看来，刑事法理中长期形成的对危害公共安全行为所针对对象上的 “不特定”与“多数人”之间所形成的对立关系的解释或许是一种误读，从而导致旷日持 久的论争：一方面，对于某危害公共安全的行为是否会造成不特定抑或多数人生命、健康
〔2〕高铭暄：《刑法学》，髙等教育出版社、北京大学出版社2016年版，第333页。
〔3〕同上注。
〔4〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第687页。
〔5〕参见前注〔1]。
〔6〕有必要说明的是，对于公共安全是否包含“财产安全”在内，学理上亦存在激烈的论争，但与本文所研讨之 主题与结论关系不大，囿于篇幅所限，不再展开论述。
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类案研究
等安全的危险，其判断结论会随着判断时点的不同形成相异之结论[73。例如张明揩教授提 出通说的观点将不特定与多数人结合作为判定公共安全的标准，不恰当的缩小了危害公共 安全罪的范围，并且与司法实践的通行做法不符。根据其提及的例证，“有些违反交通规 则造成事故的行为只是危害了特定多数人生命、健康等安全，或者只是危害了不特定人的 生命、健康等安全，但司法实践均没有争议的将其认定为危害公共安全的交通肇事罪” M。其实，此一例证如果采用不同之判断时点或许会呈现不同之结果，所谓的“有些交通肇事 行为只是危害了特定多数人的生命、健康安全”显然是一种事后判断，相反，如果采取事 前判断，则交通肇事行为具有危害不特定对象的生命、健康安全的客观属性。换言之，如 果将造成公共安全之危险判断时点采取事后判断，那么对已经呈现具体危害结果的任何交 通肇事行为就所发生之结果而言均是特定的。其实，对所谓公共安全危险的判断不可能采 取事后判断的标准，从刑事裁判的基本属性来看，“所有查明的事实中都是经过理想类型 而建构的一种符合经验认识的法律事实，是对过去发生的事件的一种逻辑重现”[〜。此种逻 辑重现的资料必然是行为当时的主客观事实，而不可能是已经呈现的犯罪结果，也只有如 此才能解释交通肇事罪的危害公共安全属性；另一方面，如果从事前判断的角度着眼，则 对公共安全之解读应围绕“不特定”展开，而无关行为对象的单复之分。学界对所谓“不 特定”的解读似乎并不存有争议，即行为可能侵犯的对象和造成的危害结果之范围事先 无法预料亦无法控制[1叭其关键点在于“不特定”意味着行为造成的危险可能随时扩
大至 多数人。换言之，“不特定人的生命、健康安全”意味着潜在的危及到多数人的生命、健 康安全，“不特定”与“多数人”之间并非是独立关系，从不特定本身即可推导出多数人，这种逻辑关联代表“不特定少数人”的结论从事前判断来看并不成立。果如此，则公共安 全之界定可还原为“不特定”人的生命、健康等安全。
上述逻辑论证延伸的结果便是，危害公共安全类的犯罪或许并不仅仅体现在我国 刑法分则第二章“危害公共安全罪”一章中，其他章节尤其是危害社会法益类的犯罪亦 可能与公共安全法益形成竞合关系。如司法实践中对生产、销售有毒有害的食品添加剂 (生产、销售瘦肉精）的行为认定为以危险方法危害公共安全罪[11〕，亦有学者着眼于食 品安全与公共安全的直接关联性，主张此类犯罪具有破坏社会主义市场经济秩序和危害 公共安全的双重属性[12]。与之相较，公共卫生安全类犯罪与公共安全类犯罪在法益属性
〔7〕此判断结论的形成当然亦会受到判断主体（一般人抑或专家）、判断基准（自然科学立场、一般的经验法则）的影响从而呈现不同之结果，但此种影响显然不会对“不特定”抑或“多数人”的理解形成直接关联。相关 论争参见陈璇：《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期。
⑷同前注〔4〕。
[9]陈晨:《以危险方法危害公共安全罪中危险方法的“二元制”判断》，载《国家检察官学院学报》2014年第4期。〔10〕参见樊建民：《以危险方法危害公共安全罪过度适用检讨》，载《法商研究》2016年第4期。
〔11〕参见中国应用法学研究所：《人民法院案例选》（总第79辑），人民法院出版社2012年版，第 36页。
〔12〕马克昌：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第185页。
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上的竞合特征则更为典型，不特定人的生命、健康安全是公共卫生安全的应有之义，故 此，公共卫生安全是公共安全的重要组成部分的观点无论在学理抑或司法实践中均成为 一种共识[13〕。由此观之，我国刑法所规定的“妨害传染病防治罪”的犯罪构成要件是从 形式上通过“违反传染病防治法的规定”，达成对公共卫生安全法益（引起 传播或者有传播严重危险）的保护。因此，妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安 全之间在法益属性上具有竞合关系是显而易见的。从相关司法解释来看，无论是2003 年的“非典”时期抑或是此次新冠肺炎防疫中，最高司法机关均明确“故意传播突发
传 染病病原体”或特定情形下妨害传染病防治法因而引发公共卫生安全风险的，按照以危 险方法危害公共安全罪定罪是对两罪法益竞合特征的准确把握。
二、“其他危险方法”的规范构造认知
尽管从公共安全的视角出发对以危险方法危害公共安全罪之成立可以提供基础性要 素，但是，“其他危险方法”仍是独立于“公共安全”法益的判断要件，学理及司法实 践对何谓“其他危险方法”的论争一直以来是判定“以危险方法危害公共安全罪”能否 成立的关键点。
(一）“其他危险方法”的解释规则确立
与刑法分则其他犯罪罪状相较，由于刑事立法层面对“以危险方法危害公共安全 罪”罪状在客观方面缺乏对实行行为自然性质的表述，而代之以纯粹规范性的描述，其 内涵则需进行纯粹的价值判断。长久以来，学界希冀通过解释论层面研讨为明确“危险 方法”的内涵与外延提供相对确定的标准，但遗憾的是，此一判定标准仍是悬而未决的 难题。刑事立法的抽象、不明确加之刑事法理层面的莫衷一是导致刑事司法实践层面 对“以危险方法危害公共安全罪”的适用呈现出某种“逆生长”态势：从当前“以危险 方法危害公共安全罪”的司法适用现状来看，其适用范围涵括道路交通安全领域、市场 经济秩序领域、公民个人权利领域、社会管理秩序领域f〜。而被认定为“其他危险方法”的各种具体行为方式类型则更为多样化，如危险驾驶、故意碰瓷制造交通事故、私自安 装危险装置、破坏公共设施、自焚、生产易
燃易爆制品、生产销售有毒有害食品添加剂、高空抛物等作为以危险方法危害公共安全罪定罪的均不乏相关司法判决例证。很显然，司法实践对“其他危险方法”的适用具有相当大的离散性，其背后的法理依据是模糊不 清的。有学者对以危险方法危害公共安全罪的司法适用进行实证观察后得出其适用的某 种规律性特征。即在存在替代性罪名的情形下，法官往往倾向于适用以危险方法危害公 共安全罪，相反，在没有替代性罪名的情形下，法官则往往依据是否造成严重危害后果 选择适用本罪名。此一规律性结论从规范意义而言，会造成以不明确的构成要件替代其
〔I3〕刘远、景年红：《卫生犯罪立法浅议》，载《法学》2004年第3期。
〔14〕参见叶锋：《以危险方法危害公共安全罪司法适用的微观透视—
—以构建本罪统一的裁判规则为中心》，载《法理适用》2017年第3期。
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他相对明确构成要件罪名从而架空其他罪名的困境，亦会出现将危害结果作为“以危险 方法危害公共安全”罪的成立要件从而变相的将本罪从危险犯转变为实害犯的矛盾〔15〕。将不明确的构成要件运用于具体个案，由于个体认识差异必然对法条的正确理解造成潜 在危险，而自由裁量权的行使亦使得本
罪的适用极易沦为口袋罪〔16〕，颇为学界所垢病。
总体观之，尽管学理对“其他危险方法”的判定尚未形成统一的标准，但在论证路 径上却存在两点共识：其一，对“其他危险方法”的解释应遵循体系解释的要求。通过 对以危险方法危害公共安全罪的体系性地位分析，同时结合相关法律条文之逻辑关系以 限定“其他危险方法”之范围是学理上的通行做法。从刑法分则第2章的法律条文设置 来看，危害公共安全罪这一类罪涵盖26个法条，52个罪名。而“以危险方法危害公共 安全罪”被规定在刑法分则第2章第114条和第115条中。按照刑法学界的共识，危害 公共安全类的犯罪包含以危险方法危害公共安全的犯罪、破坏公用工具、设施危害公共 安全的犯罪、实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪、违反支、弹药管理规定危害 公共安全的犯罪以及违反安全管理规定危害公共安全的犯罪五类〔17〕。换言之，“以危险方 法危害公共安全罪”根据体系解释的规则，仅能理解为第一类危害公共安全罪的兜底条 款，而非整个刑法分则第二章危害公共安全罪的兜底条款。否则，将原本归属于其他危 害公共安全类的犯罪认定为以危险方法危害公共安全罪实质上会架空相关法律条文的适 用空间；其二，对“其他危险方法”的解释应遵循同类解释的规则。显而易见的是，为 了求得法律适用空间最大化与条文内容明确性之间的平衡，“以危险方法危害公共安全 罪”的立法条文采取了列举加概括式的立法模式，同时，在逻辑关系上将以危险方法危 害公共安全罪解读为刑法分则第114条和第115条的兜底条款而非整个刑法分则第二章 的兜底条款。因此，根据同类解释规则，“其他危险方法”并非漫无边际，而应是与立法 者在同一条文下所预定的典型规范类型
即放火、爆炸、决水、投放危险物质具有“相当 性”之行为方式。学理上的种种论争正可归结为对“其他危险方法相当性”的逻辑判断。
(二）“相当性”的内涵归结
由上可知，以危险方法危害公共安全罪中“其他危险方法”之论争尽管并无定论，但其论证路径在学理上却是一致的，即“其他危险方法”需与放火、爆炸、决水、投放 危险物质具有相当性。在笔者看来，通过形塑立法者所预设之规范类型的“整体形象”，对“相当性”之解读可归结为对特定结果的危险性和高度盖然性。
一方面，从放火、爆炸、决水和投放危险物质的行为危险性来看，均指向对特定结 果的危险，此种“特定结果”即不特定人的重伤、死亡的内在危险，此一结论亦为学界的 共识[|8]。之所以对“相当性”做出如此的限定，是因为在同类解释规则下，要求“以同类
〔15〕参见黑境洁：《刑法明确性原则的恪守程度》，载《政治与法律》2016年第11期。
〔I6〕参见陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第5期。〔17〕同前注[10〕。
〔18〕这一解释思路在刑事法理上是一以贯之的.早期刑法学教科书亦指出，“其他危险方法”是指像放
火、决水、爆炸、投毒等方法一样，能够造成不特定多人死伤或公私财产重大损失的危险方法。参见高铭暄：《中国刑法 学》，中国人民大学出版社1989年版，第377页。
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