何祖发、浙江银圭新材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判 ...
浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书
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上诉人(原审原告,反诉被告):何祖发,*,1950年8月11日出生,汉族,住湖北省江陵县。
委托诉讼代理人:陈姝贞,北京盈科(慈溪)律师事务所律师。 护肤品化妆品进货渠道
上诉人(原审被告,反诉原告):浙江银圭新材料科技有限公司,住所地:浙江省宁波杭州湾新区滨海二路77号13号楼〈1-2〉。
法定代表人:刘晓东,该公司总经理。
委托诉讼代理人:涂毕声,北京市蓝鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王森,北京市蓝鹏律师事务所律师。
上诉人何祖发与上诉人浙江银圭新材料科技有限公司(以下简称银圭公司)建设工程施工合同纠纷一案,均不服浙江省慈溪市人民法院***********民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年3月28日立案受理后,依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
何祖发上诉请求:一、请法院撤销一审判决第一、二项判决内容,改判银圭公司支付何祖发工程款338540.30元,并支付自2020年8月30日起至款项实际清偿日止、以338540.30元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。维持第三项判决内容。二、案件诉讼费用由银圭公司承担。
事实及理由:
何祖发认为一审法院认定脚手架费用70000元由何祖发自行承担的认定没有事实依据。一、双方签订施工合同时的本意来看,脚手架的费用应由银圭公司承担。根据《外墙装饰工程施工合同》第二条承包范围的第6款约定“吊篮及裙楼脚手架等设施费由乙方承担”,也就是说裙楼部分如果需要使用脚手架则应该由何祖发承担,不是裙楼部分如果需要使用脚手架则应该由银圭公司承担。案涉的脚手架是在检测中心施工过程中所使用,并非裙楼施工时所使用,因此由此而产生的脚手架费用应该由银圭公司承担。二、在施工时时,银圭
三星空调公司亦认为检测中心A轴交1-3轴及7-9轴、F轴交1-3轴及7-9轴处外墙涂料装饰无法使用吊篮施工,需搭设多排外脚手架,由银圭公司出面申请了现场项目增项,并由工程监理以及总监理工程师核实情况后签了现场签证表。这也说明,案涉脚手架的费用属于施工合同承包范围之外的项目,应由银圭公司承担该费用。三、双方在结算的过程中,银圭公司也一直认可这是增项。在结算单中,就该脚手架款项结算给何祖发作了确认,当时确认的金额是77000元,其中70000元是租用脚手架的钱,已支付给了第三方,另有7000元即10%是银圭公司支付给何祖发的相关管理费用,现何祖发仅主张了向出租人支付的租赁脚手架的费用,法院应该予以支持。综上,请求二审法院查明事实后,支持何祖发关于脚手架费用70000的请求,加上一审支持的工程款268540.30元,合计工程款应为338540.30元,且银圭公司应支付相应利息。
银圭公司辩称:银圭公司不同意何祖发的上诉请求。双方签订的合同第二条和第三条都约定了,何祖发要自备工具、设施及用工用具的。根据一审审理中何祖发提供的现场签证,也能够证明银圭公司是当场否认了这个脚手架费用由银圭公司承担的。银圭公司与案外人姚国华(音)签订的代付协议,也是代何祖发、谢谦支付脚手架费用,并写明这个费用是从何祖发、谢谦的施工费中扣除。
银圭公司上诉请求:一、撤销一审判决第一项、第三项判决,改判驳回何祖发的一审全部诉讼请求,支持银圭公司的一审反诉请求;或者将本案发回一审法院重新审理。二、本案一审、二审诉讼费用由何祖发承担。
事实与理由:一审判决存在明显的认定事实错误,认定事实不清,证据不足,适用法律错误等情形。
一、一审判决错误认定了根本不存在的“拉次喷涂(改)”工序,并判令银圭公司向何祖发支付该不存在的工程款94067元,系证据不足,认定事实错误。何祖发与银圭公司签订的合同中并无“拉次喷涂(改)”项目,双方也未约定加项或以其它方式约定增加此项目。一审判决仅依据聊天记录中提及案外其它标段的案外人针对“真石漆(改)”向总包主张“因真石漆改过程中可能导致部分拉毛区域被颜料污染”的额外费用,以及何祖发证据第3.2《外墙涂料审核汇总表》中有出现“拉次喷涂(改)”就支持其的诉求,系证据不足,与事实不符,是错误的。1.何祖发在第一次提交的诉状中并没有对此项提出主张,因为事实上整个项目中均不存在“拉次喷涂(改)”工序。案涉合同未约定此项目,也无“增加项或变更项”证明有此项目;根据聊天记录显示,银圭公司魔方还原
提示何祖发“有什么签证变更要快提出来”,但本案也没有相应的“签证变更”。2.聊天记录中提及的“因真石漆改过程中可能导致部分拉毛区域被颜料污染”的额外费用并非“拉次喷涂(改)”费用,两者性质不同,单价也相差甚远,前者即便存在,市价也只不超过9元/m²,而不是一审判决认定的27.5元/m²。3.一审中何祖发提供的证据第3.2《外墙涂料审核汇总表》中虽有出现“拉次喷涂(改)”字样,但事实上不存在“拉次喷涂(改)”工序。该项目费用是发包方对上诉人的差价补偿,即发包方因其审核部门擅自将合同约定的“拉毛系列”单价171.424元/m购房合同书²调低至审定单价149.08元/m²,导致相应合同价款减少,为了平衡合同总价而单列的项目。这点从何祖发最初起诉的诉讼请求中没有主张该款得以佐证。何祖发得知有此项费用后,拟“浑水摸鱼”,才在变更诉讼请求中对此提出主张。
二、一审判决混淆概念,将银圭公司委托案外人徐德武针对何祖发施工不合格进行重新施工的合同,错误地认定为是“二次改合同”,以致错误地认定该整改费不需要何祖发承担。(一)银圭公司提供的证据,足以证实何祖发施工不合格,何祖发亦多次向银圭公司承认其施工存在质量问题。1.2018年6月16日,何祖发与刘晓东聊天中,何祖发称“刘董,产业园施工已近尾期,因前期各种不利因素导致质量问题我惭愧,……”2.银圭公司
在一审中提交了何祖发施工质量不合格照片及视频,现场照片和视频的文件属性自带拍摄时间,可以清晰体现何祖发施工存在质量问题,足以证明何祖发施工不合格。3.2020年5月21日,谢谦与刘晓东聊天,刘晓东称“我这儿还修着呢,一期。”谢谦回应称“…如果再有合作的机会,现在指定不会让你丢脸了。”(二)银圭公司与案外人徐德武达成的《外墙装饰工程施工合同》系银圭公司委托案外人徐德武针对何祖发施工不合格进行重新施工的合同。1.从何祖发与银圭公司签订的合同及银圭公司与徐德武签订合同的第二条“承包范围”对比可知,徐德武针对何祖发施工过的1)圭彩石NS系列实施了60%工序的整改施工;对2)拉毛系列进行了100%工序的整改施工。2.银圭公司与案外人徐德武签订的合同首页右上角标记“整改”字样,亦可知徐德武的施工是整改施工,也就是针对何祖发施工不合格而进行的整改施工。3.一审判决认为审核汇总表的审定单价高于银圭公司与徐德武约定的合同单价,便认定银圭公司没有损失是明显不符合逻辑,是错误的。因为审定单价是包含材料费和施工费,而徐德武的单价仅是施工费。但银圭公司因为何祖发施工不合格,需要支付双倍的材料费和施工费,即损失了一份材料费和施工费。4.根据银圭公司重新恢复的聊天记录显示:银圭公司委托徐德武对Ⅳ标段26#厂房和30#厂房进行改(整改)施工,该施工的很大工程量是在进行整改,对此在刘晓东、徐德武、谢谦等聊
记录中,谢谦的自认“徐总,楼梯不平,不是现在讨论的事情。我做改价格是多少。你价格多少,为什么给你这个价你心里面没数吗。就是因为当时我全部做完了,局部有的地方不平整,才加价给你们整改……”和罗兵“改前拉毛干的都不合格,全部进行了返工”等可以佐证。

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