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第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
《解释》第二条 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
分解
1、如果反担保是由债务人自己提供的,其方式只能是抵押或者质押。
2、如果反担保是由第三人提供的,则可以是保证、抵押或质押。
第五条 担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《解释》第七条 主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《解释》第八条 主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
分解
1、由于担保的从属性,主合同无效必然导致担保合同的无效。
2、担保合同被确认无效后,担保人即不承担担保责任,但这并不意味着担保人不再承担任何责任。如果担保人对担保合同被确认无效有过错,则应承担合同无效责任(缔约过失责任)。
第六条 本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
《解释》第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。
分解
1、保证是一种双方的法律行为,双方是指保证人(第三人)与主债权的债权人,注意债务人不是保证合同的当事人。
2、保证合同的形式:保证合同书,保证条款、保证人签字或盖章、保函。
3、保证合同是要式、无偿、单务合同。
4、注意保证人与主债务人之间是否有偿并不影响保证合同的无偿性,因为债务人不是保证合同的当事人。
第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。
《解释》第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后
,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。
第八条 国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
《解释》第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。
第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。丽水土特产
《解释》第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
拍了拍《解释》第十七条第1、2款 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
《解释》第十八条 企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。
分解
保证人的主体:
1、自然人
偿债能力有无并不是充当保证人的条件。
2、法人
(1)职能机构
企业法人的职能机构签订的保证合同无效,其要承担缔约过失责任;
(2)分支机构
A. A. 分支机构经法人书面授权,可以在授权范围内以自己名义提供保证;
爱情是感觉B. B. 法人授权不明时分支机构对全部债务承担保证责任;
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C. C. 没有授权或超出授权范围等,分支机构的保证无效,承担缔约过失责任;
(3)董事、经理
移动硬盘如何分区董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
3、国家机关
(1)国家机关不得为保证人
(2)经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
4、事业单位、社会团体
(1)公益性的事业单位、社会团体原则上不能充当保证人;
(2)从事经营活动的事业单位、社会团体可以充当保证人。
第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作
保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。
《解释》第二十三条 最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
《解释》第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。
分解
1、最高额保证的保证人享有随时单方终止合同权(最高额保证特有),此时的保证责任以解除合同的通知到达主债权人前所发生的债权为限。
2、注意最高额保证的保证期间确定:
(1)有约定的从约定;
(2)无约定或约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限,保证期间自清偿期届满之日起6个月。
(3)无约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或债务人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起6个月。
第十六条 保证的方式有:
(一)一般保证;
(二)连带责任保证。
第十七条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《解释》第二十五条 担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居,且无财产可供执行。
《解释》第二十四条 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。
分解
1、判断某一保证是一般保证还是连带责任保证的标准:
(1)保证合同中有“债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任”字样的,即为一般保证;有“连带责任”字样的,即为连带责任保证。
(2)若对保证方式无约定或约定不明的,则推定为连带责任保证。
2、两者的共同点在于均享有第20条的一般抗辩权;其区别在于连带责任保证人不享有第17条第2款的先诉抗辩权。
3、注意第17条第3款三种情形下一般保证人丧失先诉抗辩权,这时和连带责任保证人一样。
4、注意《担保法解释》第24条对一般保证人权利的保护。
5、注意一般保证在合同中的典型表述为“债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任”,不要误解为无保证方式表述,推定为连带责任保证。
第十二条 同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《解释》第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。
《解释》第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
《解释》第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
分解
1、共同保证分为按份共同保证和连带共同保证:
(1)共同保证的各个保证人与主债权人约定了保证份额,则各个保证人对主债权人的保证之债为按份之债;
(2)如果没有约定保证份额,则保证人之间承担法定的连带之债;
(3)在连
带共同保证之下,各个保证人内部之间还是有份额的,只不过不能以之对抗债权人;他们之间的份额若有约定的从约定,无约定则推定为平均分担。
2、注意区分共同保证人之间的连带责任与连带责任保证:
(1)连带共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的;
(2)连带责任保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的;
(3)在共同保证下,保证人对债务人的保证方式既可为一般保证,也可分连带保证,保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。
第六十七条 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定。
第八十三条 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金,留置物保管费用和实现留置权的费用。
分解
不论是保证,还是抵押、质押、留置,其担保范围都是一样的:
1、有约定的,按照约定;
2、无约定或约定不明确的,应推定为对“全部债务”承担责任,而“全部债务”即指第21条第1款所列项目之和。
第二十二条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。
《解释》第二十八条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。
第二十三条 保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。
《解释》第二十九条 保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。
《解释》第三十条 保证期间,债权人与债务人对主合同数量、
价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。
《解释》第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。
分解
1、主债权转移的,依保证合同之从属性,不影响保证人的保证责任承担。
2、债务转移的:
(1)主债务转移的(变更主债务人),在保证人书面同意的前提下,保证人继续承担保证责任;否则,不再承担责任。注意这里要求书面同意;
(2)转让部分债务的,保证人对未经其书面同意转让部分的债务不再承担保证责任。
3、对主合同内容作了变动而未经保证人书面同意,保证人对加重部分的债务不承担保证责任;对减轻的债务仍应承担保证责任。
4、对主合同期限作了变动而未经保证人书面同意,保证期间为原来的期间。
5、新贷还旧贷,不知情的保证人免责。
第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
尤字组词第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
《解释》第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
《解释》第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
《解释》第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
《解释》第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满
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