论债权人放弃部分担保对其他担保人的影响
□经济法及法律问题
第37卷第3期
2021年6月吉林工商学院学报JOURNAL OF JILIN BUSINESS AND TECHNOLOGY COLLEGE V ol.37,No.3
Jun.2021
论债权人放弃部分担保对其他担保人的影响
张睿哲
（合肥工业大学文法学院，安徽合肥230601）
[摘要]《民法典》和《民法典担保解释》对于共同担保的责任承担顺位、内容乃至内部追偿权等问题，构建了相对体系
化的规定，旨在解决以往理论界和实务界立场不一的问题，统一裁判规则。但对于债权人放弃或减轻部分担保会
对其他担保人产生何种影响，其他担保人是否能因此免责这一问题，并没有搭建一个清晰的轮廓，担保人之间依然
可能存在利益冲突。应当在理论和条文基础上，根据“担保的提供者”和“有无追偿权”这两种区分因素，进行类型虎年祝福语幼儿园
化判断分析，统一对此问题的认识。
[关键词]共同担保；债权人；保证人；担保人的免责
[中图分类号]D923
[文献标识码]A [文章编号]1674-3288（2021）03-0090-04
[收稿日期]2021-03-03
[作者简介]张睿哲（1998-），男，安徽亳州人，合肥工业大学文法学院硕士研究生，研究方向为民商法。一、问题的提出
多人担保的情形在交易活动中十分常见，其目的在于增强债权人的内心确信，保障其债权的实现。但
担保的类型多种多样，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三百八十八条“其他具有担保功能的合同”就包括抵押合同、质押合同，以及合同编规定的所有权保留合同、融资租赁合同、保理合同和让与担保等，而人保方面则以保证担保最为常见[1]。在物保和人保并存时，还会引发混合担保的问题。关于混合担保的研究一直都是理论上的重点难点，从《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十八条到《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》），再到《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条，立法的态度不断发生衍变，裁判观点也颇不一致，这些因素都导致在共同担保的场合下，如何缓和债权人与担保人、担保人相互之间的利益冲突，成为一个复杂的命题。好在经过多年的理论和实践探索，《民法典》和《关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（以下简称《民法典担保解释》）在总结本土经验的基础上，制定了一系列具有针对性的规则，尽管排列得较为分散，但最终使得困扰多年的问题拨云见日。在后《民法典》时代，下一步值得思考的问题是，如何在法典化的体例结构下，理解和适用这些规则，从而形成一套完整的逻辑链条。
《民法典》第四百零九条第二款和第四百三十五条系债权人放弃或减轻自物担保物权法律后果的规定。在混合担保中，若债权实现顺位没有约定或约定不明，债权人放弃债务人自己提供的抵押权、质权，或者以放弃抵押权顺位、变更抵押权的方式减轻债务人的抵押负担，那么其他担保人可以在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。《民法典担保解释》第二十九条第二款规定了，在共同
保证的情形下，若保证人之间相互有追偿权，债权人放弃了对于部分保证人的保证债权，其他保证人可主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。这两处规则反映了在两种特定情形下，若债权人放弃部分担保，其他担保人可在一定范围内免除担保责任。法条本身并没有将所有可能的情形涵盖在内，例如，两个以上第三人担保同一债务，若债权人放弃或减轻部分担保人的物保或保证担保，其他担保人是否可以相应地免责？此时，担保人有无追偿权是否会产生影响？人保和物保是否存在差别？这些都需要通过解释和适用共同担保的有关规则予以明确。
二、《民法典》混合担保规则的立法脉络分析
共同担保的争议由来以久，以混合担保为典型表现，其背后的法理基础和制度逻辑自《担保法》颁布以来一直在发生变化。因此，在探讨共同担保中担保人的免责问题前，需要先对立法脉络进行一番梳理，出区分因素，进行类型化的整理、分析和判断。
《担保法》第二十八条第一款采取“保证人绝对优待主义”的立法态度，即规定在混合担保中，债权人只能先行使担保物权来实现债权，保证人仅对物的担保之外的债权承担保证责任[2]。与之相伴随，《担保法》第二十八条第二款规定，若债权人选择放弃物保，剥夺了保证人的顺位利益，保证人可在债权人放弃的范围内免责。此种模式受到了一定程度的批判，因为物保和人保原本没有制度关联，但却被强行排出了“位次”，有过度干预当事人行使权利的意思自治之嫌[3]。为了纠正这个问题，《担保
法解释》第三十八条第一款在一定程度上进行了缓和，将“第三人提供的物保”排除了《担保法》第二十八条的约束范围，即债权人只能先行就债务人提供的物保实现债权，对于保证担保和第三人物保享有实现债权的选择权，债权人就何种担保实现其债权自由决定符合权利的本质，也符合趋利避害的经济人的本性[4]。这样的规则设计一方面突出了当事人的意思自治，另一方面将人保和物保视为平等的地位，人保不再是物保的补充性担保。
值得讨论的是，《担保法解释》作出了异于《担保法》的规定，就不能与《担保法》第二十八条第二款形成逻辑自洽。在债务人提供物保的场合，保证人尚享有顺位利益，可在债权人放弃物保权利的范围内免责。但在第三人提供物保的场合，保证人不再享有顺位利益，与此同时，因《担保法解释》第三十八条第一款引入了“内部求偿”机制，若债权人放弃了第三人物保的权利，那么将会损害保证人按照内部份额比例向物上担保人求偿的预期利益，保证人可以在不能求偿的范围内免除保证责任，但不能在债权人放弃物保权利的范围内免责。亦有学者援引清偿代位的原理，保证人在承担保证责任后可代位行使债权人的权利，在债权人放弃物的担保时，将使得保证人代位权受到妨害，保证人将取得无物担保或担保力被削弱的债权[5]76。按照此种制度逻辑，在承认人保和物保平等的前提下，若此时债权人放弃保证债权，那么，物上担保人亦可在不能追偿的范围内免责。可以看到的是，随着立法态度的转变，担保人之间是否享有追偿权，将对担保人的免责起到决定性作用。
《担保法解释》第三十八条可谓对混合担保规则的重构铺垫了道路，成为《物权法》第一百七十六条香蕉价格
得以形成的重要推手。《物权法》第一百七十六条较之《担保法解释》第三十八条有两处明显变化，第一是更加注重当事人意思自治，允许债权人按照约定任意选择实现债权的对象，第二是不再允许担保人之间的内部求偿。《民法典》第四百零九条第二款承袭《物权法》第一百九十四条第二款，《民法典》第四百三十五条承袭《物权法》第二百一十八条，均只允许在债务人提供物保的前提下，若债权人放弃或减轻债务人提供的物保，其他担保人可在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。在第三人提供物保的情形下，债权人的放弃行为对其他担保人不发生影响。《物权法》时代的裁判观点亦是如此，例如，在浙江省高级人民法院审理的一起金融不良债权追偿纠纷案（（2016）浙民申2234号）中，法院认为：债权人对案外人何光善、叶祥彪、郑加辉提供的房产抵押物45%份额的放弃不影响何光桂在本案中应承担的保证责任。
《民法典》第三百九十二条系承袭《物权法》第一百七十六条的产物，但并不是孤立地发挥作用，而是和其他条文一起构建了混合担保的规则乃至共同担保的全部规则。随着《民法典担保解释》的出台，相关规则更加清晰，在法典化的背景下，制度设计和法理基础更加精细化、合理化、规范化，以《物权法》时代的法理基础和制度逻辑来审视担保人的免责这一问题，显然已经过时。在探究了《民法典》第三百九十二条的理论由来后，下一步就需要选取重点区分因素，以共同担保的类型化为视角展开分析。
三、以共同担保的类型化为视角展开分析
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（一）第一个层次：区分担保的提供者
在共同担保中，区分担保的提供者将对担保人的免责产生重要的影响。原因有二：首先，根据《民法典担保解释》第十八条第二款以及《民法典》第七百条传递的精神，第三人承担担保责任后可代位行使债权人对债务人的权利，包括主债权和可能附着的自物担保物权。若债务人提供物保，债权人放弃对债务人的物保，将必然损害承担担保责任的第三人的代位权利益，第三人将不能代位行使对债务人的物保，其应该在丧
失代位权利益的范围内免除担保责任。但若债务人没有提供物保，那么第三人承担担保责任后，只可代位行使债权人的主债权，不可代位行使对其他担保人的担保权，也就不存在担保上的代位权利益。由此可以看出，债务人是否提供物保直接涉及到其他担保人承担担保责任后是否代位享有担保权，继而影响债权人放弃部分担保时，其他担保人的免责问题。其次，债务人是终局性的责任承担者，当债务人提供物保时，债权人放弃对债务人的物保，其他担保人必然要在债权人放弃的范围内免责，以此保障其他担保人的利益。因此，区分担保的提供者是对共同担保类型化的首要考量因素。
1.债务人提供物保，第三人提供保证
此种情形构成了混合担保，若债权人未就债权实现顺位达成明确约定，债权人应首先就债务人提供的物保实现债权，第三人对债务不足以清偿的部分承担补充责任，并且有权向债务人追偿。此种情形下，
由于债务人是最终的责任承担者，所以只允许担保人承担责任后向债务人的单向追偿，不允许债务人向担保人追偿。确立自物担保物权实现在先规则的目的在于，可以避免保证人和物上保证人日后再向债务人求偿，减少权利实现的成本和费用[6]。若债权人选择放弃债务人提供的物保，根据前述《民法典》的规定，保证人将在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。若债权人选择放弃保证人提供的担保，则债务人的担保责任不受影响，并不能因此而免责。因为这属于债权人处分自己权利的内容，无关乎公益，应彰显私法自治的精神，法律在此不作干预，即使债务人提供的物保不足以清偿债务，债权人也不能就已放弃的保证债权主张权利。况且保证人承担保证责任本就享有顺位利益，以债权人向债务人主张权利为前置条件，这样的结论既符合法理亦合乎情理。
2.债务人提供物保，第三人提供物保
在债务人提供物保的前提下，第三人提供物保与提供保证相比，产生的显著变化是，此种共同担保关系不属于混合担保，不能当然地适用混合担保规则，且《民法典》及《民法典担保解释》未就共同抵押、共同质押等作出规定。但能否类推适用混合担保中的自物担保物权实现在先规则，存在一定的争议。有学者主张，在混合担保均为物的担保的情形下，应当类推适用自物担保物权实现在先规则，由债权人先向债务人主张权利[7]。亦有学者认为，《物权法》未采纳“债务人提供的抵押担保优先”是有意为之，是在尊重物权法精神和保护当事人诉讼权利前提下基于现实考虑的合理安排[8]。如若不承认自物担保物权优先，那么债务人和第三人的地位平等，就担保责任的承担处于同一顺位，债权人享有
选择权。
笔者认为，是否仍然适用自物担保物权实现在先对担保人免责无实质影响，因为担保人免责的缘由是根据《民法典担保解释》第十八条第二款以及《民法典》第七百条确立的代位权理论，第三人承担担保责任后，可代位行使债权人对债务人的担保物权。若债权人放弃债务人提供的物保，那么第三人的代位利益削减，得以在债权人放弃的范围内免除担保责任。若债权人放弃第三人提供的物保，则债务人的担保责任不受影响，理由与第一种情形大致相同，从意思自治的角度出发，允许债权人自由处置其权利。
3.两个以上第三人提供担保
若债务人自身没有提供物保，那么，代位权理论在担保人免责这一问题上难以适用，因为债权人不具有损害承担担保责任的第三人代位利益的可能性。因担保类型的多样化，两个以上第三人构成共同担保的情形很多，可能存在共同抵押、共同质押、共同保证、抵押加保证等等不同的组合样态，但没有区别讨论的原因在于，第一个层次即区分担保的提供者已经讨论完毕，在债务人没有提供担保、担保均由第三人提供的情形，应当根据有无追偿权来进一步探究担保人免责的问题。
（二）第二个层次：有无追偿权
混合担保中担保人承担担保责任后是否享有追偿权，是《物权法》时代一直讨论不绝的问题。由于《民法典》第三百九十二条基本承袭《物权法》第一百七十六条的规定，因此在《民法典》诞生之初，学界就这一问题依然没有形成统一意见。随后出台的司法解释没有保持沉默，《民法典担保解释》第十三条原则上不允许担保人之间相互追偿，但在约定追偿、同一合同上签名盖章按指印、约定连带共同担保这三种情形下，可以相互追偿，并且不仅局限于混合担保，而是将条款的适用范围扩大到两个以上第三人提供担保的所有情形。这样的规定合情合理，担保人之间相互追偿问题属于私法自治的范围，自应尊重当事人的意思[9]。自《物权法》以来，立法者逐渐注意到引入意思自治以平衡当事人利益的重要性，在《民法典》时代认识进一步深化。
1.担保人之间有追偿权
若两个以上第三人提供担保，且担保人之间存在约定追偿、同一合同上签名盖章按指印、约定连带共同担保三种情形之一，那么担保人在承担担保责任后就享有追偿权。此时，如果债权人放弃部分担保使得该部分担保人脱离担保关系，其他担保人就不能追偿的部分能否免责，还需要展开分析。《民法典担保解释》第二十九条第二款规定在共同保证情形下，若债权人以怠于在保证期间行使权利的方式放弃保证债权时，保证人可在其不能追偿的范围内免除保证责任，但能否扩大到其他共同担保类型，存在一定的难度。因为从《民法典》第四百零九条第二款和第四百三十五条的内容来看，其他担保人只能在债权人放弃债务人提供物保的范围内免责，言下之意，在第三人提供物保的情形，其他担保人
并不能因此而免责。在这里，《民法典担保解释》第二十九条第二款传递的精神与《民法典》第四百零九条第二款和第四百三十五条存在一定的冲突。
对此问题，理论界大部分声音认为即使债权人放弃的是第三人提供的担保，其他担保人也能在一定范围内免责。有学者从求偿权或代位权的角度，认为债权人放弃他物担保物权或其他担保利益的，是损害其他担保人的求偿权或代位权，其他担保人应在放弃的部分应分担的份额范围内免责[5]81。也有学者主张通过目的性扩张，将物上担保人提供的担保涵盖在《物权法》第一百九十四条第二款（现《民法典》第四百零九条第二款）规范内容内，从而得出相同的结论[10]。
笔者认为，倘若两个以上第三人提供担保，在担保人之间有追偿权的情形，如果债权人放弃部分担保，其他担保人不因此而免责，将会产生如下问题：第一，不符合担保人的心理预期。担保人之间有追偿权是当事人通过意思自治设置的，担保人具有按照份额比例请求其他担保人分担责任的心理预期，但如果债权人放弃对他人的担保，要求自己承担全部担保责任，既超出了担保人的心理预期，也不符合公平正义的理念。第二，不利于分散风险。债权人放弃部分担保，将担保责任完全落在其他担保人上，极有可能导致该担保人成为终局责任人，既向债权人追偿无门，又无法分担担保份额，这样不利于风险的分散，进而不利于鼓励交易、促进融资的担保制度理念。第三，容易诱发道德风险，债权人可能与部分担保人恶意串通，放弃对其享有的担保权，要求其他担保人承担全部担保责任，损害其他担保人的利益。因此，应当遵循《民法典担保解释》第二十九条第二款的立法精神，按照人保和
物保平等的理念，在两个以上第三人提供担保，担保人之间有追偿权时，无论债权人放弃部分担保人的担保物权、保证债权抑或是其他担保权益，其他担保人均可在债权人放弃的担保权益所应当承担的内部份额范围内免除担保责任。
2.担保人之间无追偿权
在担保人之间无追偿权时，担保人不享有按照内部份额要求其他担保人承担责任的权利，应当按照各自与债权人达成的担保合同独立承担担保责任，债权人可以选择最符合其经济利益的方式实现债权，既可以分别主张担保权利，也可以同时要求担保人承担各自相应的担保责任。若债权人选择放弃对部分担保人的担保权，其他担保人承担担保责任不受此影响。原因在于，无论是代位权还是内部追偿权，均无法发挥作用，没有任何法律依据允许其他担保人免责。这与《民法典》原则上不承认混合担保中担保人的追偿权一脉相承。一方面，担保人提供担保时应当预见到此后的债务清偿风险，承担担保责任后只能向债务人追偿，如果想分散风险，就必须就内部追偿另有约定，否则担保人就应当履行全部担保责任；另一方面，在共同担保人没有约定追偿权的情形下，通常是互不相识的，各自的意思表示就是承担全部担保责任，倘若再允许内部追偿或在债权人放弃其他担保的情况下相应免责，将与意思自治原则相悖。
综上，在两个以上第三人提供担保，担保人之间无追偿权时，债权人放弃对部分担保人的担保权，其
他担保人仍将承担完整的担保责任，在人保、物保平等前提下，债权人放弃的是人保还是物保，不会产生影响。
四、简要的结论
混合担保是共同担保的典型代表，基于相关法理基础和制度逻辑，“担保的提供者”和“有无追偿权”将对共同担保中债权人放弃或减轻部分担保的其他担保人的免责产生重要影响。以此为识别因素在对共同担保进行类型化处理后，可将结论归类为：当债务人提供物保时，根据《民法典》有关规则和代位权理论，若债权人放弃自物担保物权，其他担保人可在债权人丧失优先受偿权益范围内免责，若债权人放弃其他担保权益（人保或物保），则债务人的担保责任不受影响。当债务人没有提供物保，两个以上第三人提供担保时，担保人之间有无追偿权决定了债权人放弃部分担保时，其他担保人能否在一定范围内免责。若存在追偿权，其他担保人可以在债权人放弃的担保权益所占内部份额范围免责，反之，不可以免责。（下转第104页）
加强未注册驰名商标保护的呼声愈加强烈，亦有学者主张“将反淡化理论引入未注册驰名商标的保护体系中，以推动新时代商标事业创新发展”[13]。
在我国，以“注册”为界限，两类驰名商标的保护力度有较大差异。目前，《商标法》给予注册商标的跨类保护是通过“淡化理论”完成的，而对未注册驰名商标的同类保护主要是依托“混淆理论”构建的。这
主要是基于传统商标侵权理论中，保障商标识别作用的需求。基于跨类保护的理论基础——“淡化理论”，源自在非竞争性产品上使用独特的臆造的商标的行为。淡化的本质在于即使这种使用行为不会造成混淆，商标的活力也可能因为不当使用而受到损害，最后必然降低商标的广告价值。因为这种行为必然会破坏商标与其标识的商品或者服务的联系，最终造成商品的经济价值的降低[14]。区别对待注册与未注册的驰名商标的保护，是中国商标注册主义时代框架下的必然结果[13]。目前，我国司法实践中已经认可了商标淡化，故应当接受这一法律事实。随着对实质正义理念的引入以及对商标价值的理性回归，对待未注册驰名商标的保护问题，势必要着重考量其显著性、驰名程度以及被指控侵犯商标权行为造成的混淆性结果等因素，在此基础上给予跨类保护。
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[责任编辑：董建军]
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[责任编辑：董建军]

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