2018法律硕士考研刑法学必背知识点100条(5)
2018法律硕士考研刑法学必背知识点100条(5)
  　81、只有真真正正的控制人质、近亲属等第三方基于对人质"人身安危"的担忧而交付财物的，才能认定为罪。由此决定：(1)假借的名义财物的，只能成立罪(与的想象竞合犯);(2)近亲属等第三方误以为人质出车祸、嫖娼被抓等需要"拿钱赎人"而交付财物的，只能认定为抢劫罪。
  82、为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗而杀人，都成立抢劫罪一罪。但是，在抢劫行为之后灭口杀人的，则应当与故意杀人罪实行数罪并罚。换言之，抢劫罪只能包容抢劫行为之前和抢劫行为之中的杀人行为，但不能包容事后的灭口杀人。一定要记住：能包容灭口杀人的只有罪。
  83、能包容妨害公务罪(轻伤以下)的只有3个罪：组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪、走私贩卖运输制造罪。其中，第3个是选择性罪名，尤其要注意走私罪。但即使是述3个罪名，如果致人重伤或死亡的，依然要与故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。
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  84、财产性犯罪虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，依然可以进行正当防卫。对上述"现场"，应做扩大解释，包括被害人能挽回损失的整个过程。可见，对"现场"进行扩大解释的后果实际上是将正当防卫的时间条件向后延迟了一段时间。但是，对人身性犯罪，则只能进行字面解释的"现场"正当防卫。
  85、间接故意犯罪和过失犯罪有三个共同点：(1)都没有犯罪的停止形态。意即，要么既遂要么无罪;(2)都没有犯罪目的和动机。意即，犯罪目的和动机只能出现在直接故意犯罪中;(3)都只能是结果犯。意即，如无犯罪结果，间接故意和过失犯罪本身不能成立。
  86、已满14周岁不满16周岁的未成年人，实施盗窃、、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力，如果致被害人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别认定为故意伤害罪或故意杀人罪，而非抢劫罪。换言之，已满14周岁不满16周岁的未成年人，在实施盗窃、、抢夺行为之后，如果仅仅以暴力相威胁，或虽实施暴力，但仅致对方轻伤，都是无罪的。
  87、以毁坏的意思取得他人财物后将财物单纯予以放置的，成立故意毁坏财物罪，因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。但是，以毁坏的意思取得他人财物后，并不毁坏而
是利用该财物的，则成立侵占罪。
  88、(1)伪造信用卡但无证据表明其有使用行为的，以伪造金融票证罪论处;(2)伪造后又使用伪造的信用卡的，以信用卡罪论处;(3)如果没有证据证明其有具体使用行为，但非法持有、运输、出售、购买伪造的信用卡以及骗领信用卡的，则应成立妨害信用卡管理罪;(4)既妨害信用卡管理又信用卡的，成立后罪。
  89、罪：(1)虽然刑法第191条未明文规定侵犯财产罪是罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是罪的上游犯罪;(2)上游犯罪事实上可以确认，但因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响罪的成立。因为，罪只打击"洗"的行为，即只打击下游犯罪;(3)将上游的犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施行为的，不影响罪的成立;(4)单位虽然不能成为贷款罪的主体，但为单位贷款所得实施行为的，依然成立罪;(5)本罪是故意犯罪，主体单位、自然人均可。
  90、(1)实施侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品的，只成立侵犯著作权罪一罪;(2)实施侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品的，则应实行数罪并罚;(3)实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标商品的，只成立假冒注册商标罪一罪;(4)实施假冒注册商
标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品的，则应实行数罪并罚;(5)侵犯著作权罪，主观上必须以营利为目的。此外，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，成立本罪。
  91、如下三种情形都不能被认定为有立功表现：(1)犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并"接举揭发"的;(2)犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取他人犯罪线索予以检举揭发的;(3)犯罪分子亲友为使犯罪分子"立功"，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的。可见，立功虽予以鼓励提倡，但"材料的来源"必须合法，必须体现"程序正义"。
  92、司法考试中常见的纯正不作为犯总结如下：(1)遗弃罪;(2)拒不执行判决、裁定罪;(3)不解救被拐卖、的妇女、儿童罪;(4)丢失支不报罪;(5)拒绝提供间谍犯罪证据罪。
  93、(1)在外国驻华使领馆内犯罪的，应适用属地管辖原则;(2)逃往外国驻华使领馆的，可以被视为叛逃罪所要求的叛逃""。可见，在前者即刑法的空间效力问题上，采刑法标准，将外国驻华使领馆内视为中国的领陆，而在后者即叛逃罪问题上，则采国际法标准，
将外国驻华使领馆内视为，务请注意这一细节。
  94、(1)国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人并不必然成立行贿罪。因为，行贿罪的成立要求行为人必须"为谋取不正当利益";(2)行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交待行贿、介绍贿赂行为的，"可以减轻或者免除"处罚;(3)斡旋受贿行为，成立受贿罪。但"斡旋者"与"被斡旋者"都必须是自然人，而不能是单位;(4)因被而被迫给予国家工作人员以财物的，只有在没有获得不正当利益时，才不是行贿。注意："不是行贿"的意思是"不是犯罪"，而非"是行贿罪但应免予处罚"。
  95、(1)行为人拥有巨额财产，本人不能说明其合法来源的，应成立巨额财产来源不明罪。但如果后来司法机关查清了该巨额财产的来源的，即使该来源是合法的，原来的生效判决也必须维持，不能推翻。如果该来源是非法的，则应按照非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的生效判决;(2)行为人拥有巨额财产，本人说明了其合法来源的，不能认定为巨额财产来源不明罪。如果说明了其非法来源并经查证属实的，就按照其行为性质来认定犯罪，不能认定为巨额财产来源不明罪。
  96、传授犯罪方法罪：(1)已经被《刑法修正案(八)》废除了死刑;(2)行为人对同一犯罪内
容同时实施教唆行为与传授犯罪方法行为，或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意的，原则上应从一重罪论处;(2)被传授人，是否已经达到法定刑事责任年龄、是否已经掌握或接受了犯罪方法，不影响本罪的成立;(3)如果行为人分别对不同的对象实施教唆行为和传授犯罪方法行为，或者向同一对象教唆实施此罪，又传授彼罪犯罪方法的，则应以所教唆的罪，与传授犯罪方法罪，实行数罪并罚。因此，说传授犯罪方法的行为一律成立或者不成立教唆犯，都是错误的。
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  97、(1)盗窃伪造的货币的行为，依然成立盗窃罪;(2)盗窃伪造的国家机关印章的行为，不成立盗窃国家机关印章罪;(3)盗窃伪造的信用卡并使用的行为，被视为“使用伪造的信用卡”，成立信用卡罪，而非盗窃罪;(4)盗窃企业违规制造的支的行为，依然成立盗窃支罪。
  98、(1)窝藏罪的核心特征是“藏起来”，而包庇罪的核心特征则是“做明”，可见，后者比前者的行为方式更深入一些。因此，在司法机关追捕犯罪过程中，行为人出于某种原因为了使真正的犯罪人逃匿，自己冒充犯罪的人向司法机关“投案自首”或者实施其他其他使司法机关误认为自己就是犯罪的人的，成立包庇罪;(2)根据刑法第362条的规定，旅馆业、
饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，应认定为包庇罪。
  99、更多的干货总结，可参见6月3日、7月2日、8月10日的长微博总结。
  100、在卷四的刑法案例分析题中，要注意开放性试题的理论性，学会从正反两个角度来进行作答。这些选题包括：受贿罪与利用影响力受贿罪、间接正犯与共犯、法定符合说与具体符合说、牵连犯的处断，等等。
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