浅析登记经营者与实际经营者不⼀致时个体⼯商户的
债务承担
浅析登记经营者与实际经营者不⼀致时个体⼯商户的债务承担
转载⾃
吴锦熤2019-11-29
浅析登记经营者与实际经营者不⼀致时个体⼯商户的债务承担
吴锦熤
摘要：个体⼯商户是⾃然⼈从事⼯商经营的普遍选择，改⾰开放40年以来，出现了⼤量增长。但与此同时，有个体⼯商户的争议和纠纷也不断增多，尤其是个体⼯商户的登记经营者与实际经营者不⼀致时，个体⼯商户的债务应当如何承担的问题。本⽂从个体⼯商户的性质、个体⼯商户债务承担的法律规定及实践问题等⾓度⼊⼿，分析和思考了登记经营者与实际经营者不⼀致时个体⼯商户的债务承担主体和⽅式，提出在诉讼中应根据登记经营者与实际经营者不⼀致产⽣的原因、登记经营者与实际经营者的过错、债权⼈的知情程度等因素综合认定个体⼯商户的债务承担主体和⽅式。
关键词：个体⼯商户；登记经营者；实际经营者；债务承担
⼀、
⼀、问题的提出
据⼈民⽇报的报道，改⾰开放40年以来，全国个体⼯商户数量不断增长。截⽌到2018年10⽉底，全国实有个体⼯商
户7137.2万户，相⽐1978年的14万户，增长⾼达500多倍[1]游戏乱码
。不断壮⼤的私营个体经营，为我国经济社会发展作出了重要的
贡献。相⽐公司、合伙企业等经济组织形式，个体⼯商户具有设⽴简单、注册⽅便、经营灵活等特点，已成为⼈们从事⼯商经营普遍选择。但是，由于借名经营、资质挂靠、经营转让、⾝份冒⽤等各种原因，个体⼯商户经常出现营业执照上的登记经营者与实际经营者不⼀致的情形，进⽽导致对个体⼯商户债务的承担发⽣争议和纠纷。
登记经营者与实际经营者不⼀致时，个体⼯商户的债务该由谁来承担？登记经营者或实际经营者，亦或两者都有责任。司法审判中对此也有不同认识和判例。为有效保护债权⼈及经营者的合法权益，本
⽂从个体⼯商户债务承担的法律规定、个体⼯商户债务承担的实践问题、登记经营者与实际经营者的关系等⾓度出发，厘清登记经营者与实际经营者不⼀致时个体⼯商户债务的承担问题，并提出思考和建议。
⼆、
⼆、个体⼯商户债务承担的法律规定
（⼀）个体⼯商户的法律性质
我国《民法通则》规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事⼯商业经营的，为个体⼯商户。个体⼯商户可以起字号。新颁布的《民法总则》延续了上述定义，规定⾃然⼈从事⼯商经营，经依法登记为个体⼯商户。《民法总则》同时规定，个体⼯商户可以个⼈经营，也可以家庭经营。个体⼯商户的债务，个⼈经营的，以个⼈财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。由此看出，个体⼯商户由⾃然⼈登记，虽然可以起字号，登记名称，但实际并没有独⽴财产和独⽴承担责任的能⼒，难以认定为法律上的“独⽴主体”，其债务由其经营者负责承担。换⼀个⾓度理解，个体⼯商户实则
是“⼈”和“户”的结合体，本质属性仍是⾃然⼈[2]
，从《民法总则》将个体⼯商户规定于⾃然⼈⼀章中，也可看出该应有之
义。
（⼆）个体⼯商户的债务承担
时代少年团元宵晚会2022《民法通则》第⼆⼗九条将个体⼯商户债务的承担分为两种情形：⼀是个⼈经营的，以个⼈财产承担；⼆是家庭经营的，以家庭财产承担。《民法总则》第五⼗六条在上述基础了增加了⼀种情形，⽆法区分是个⼈经营还是家庭经营的，以家庭财产承担责任。上述规定表明，个体⼯商户债务的承担主体是其经营者，承担的范围是经营者的财产。但是，当登记经营者与实际经营者不⼀致时，个体⼯商户的经营者如何认定，以及登记经营者与实际经营者承担责任的⽅式等问题均未明确。
此外，我国《最⾼⼈民法院关于适⽤<；中华⼈民共和国民事诉讼法>的解释》第五⼗九条规定，在诉讼中，个体⼯商户以营业执照上登记的经营者为当事⼈。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事⼈，但应同时注明该字号经营者的基本信息；营业执照上的登记经营者与实际经营者不⼀致的，以登记经营者和实际经营者为共同诉讼⼈。该条规定从程序上规定了个体⼯商户在诉讼中的诉讼主体和当事⼈地位问题，但并未明确体⼯商户债务承担的实体问题。
三、
三、个体⼯商户债务承担的实践问题
（⼀）诉讼主体列明问题
个体⼯商户的登记经营者未变更（即登记经营者与实际经营者⼀致）的，个体⼯商户在诉讼中应以登记的经营者为当事成都律师吴锦熤
⼈，司法审判中并⽆争议。但个体⼯商的登记经营者与实际经营者不⼀致，且个体⼯商户有字号的情况下，个体⼯商户应以谁为当事⼈，司法审判中存在⼀定争议和问题。有的案件将个体⼯商户字号与实际经营者列为当事⼈，有的则将登记经营者个⼈与实际经营者列为当事⼈。上述诉讼主列明的差异性将可能带来结果的差异性，导致登记经营者⽆论如何都将为个体⼯商户的债务承担责任。
如果以营业执照上登记的字号为当事⼈，⼜不区分登记经营者和实际经营者对个体⼯商户债务的承担，则意味只要判决个体⼯商户（字号）承担责任，登记经营者就⼀定承担责任的结果，甚⾄登记经营者在案件执⾏时可能被法院直接执⾏财产。⽆法保障登记经营者的合法权益，更可有导致登记经营者、实际经营者与个体⼯商户债权⼈三者的利益失衡。
（⼆）经营者法律地位问题
关于个体⼯商户经营者在诉讼中的法律地位问题，尤其是在登记经营者与实际经营者不⼀致时，登记经营者与实际经营者的法律地位问题，尽管民事诉讼法及其司法解释作出明确规定，要求以登记经营
者和实际经营者为共同诉讼⼈，但实践中仍有部分法院或法官依据合同相对性等理由将实际经营者列为第三⼈。按照法律规定的，共同诉讼⼈与第三⼈在诉讼中的权利、义务及责任均不尽相同，共同诉讼⼈是争议法律关系中的当事⼈，要么为共同原告，要么为共同被告，⽽第三⼈并⾮如此。将实际经营者列为第三⼈，可能导致各⽅当事⼈的诉讼权益受损，诉讼程序出现错误，最终造成裁判结果不公。
（三）经营者责任承担的问题惊雷这通天修为天塌地陷紫金锤
司法审判中，有关经营者责任承担的问题主要表现为两⽅⾯：⼀⽅⾯是认为法律规定的经营者仅指登记的经营者，个体⼯商户的债务应按照合同相对性进⾏处理，个体⼯商户的债务应由登记经营者（或者登记的字号）承担责任。⾄于登记经营者与实际经营者的争议，属于其内部问题，与第三⽅债权⼈⽆关。另⼀⽅⾯是不考虑登记经营者与实际经营者不⼀致的原因，笼统的判决登记经营者与实际经营者对个体⼯商户的债务承担连带责任。上述两种处理⽅式均有⽚⾯和武断之嫌，不能反映复杂的客观情况，亦⽆法有效的保护和平衡登记经营者、实际经营者与债权⼈三者的合法权益。
四、
四、个体⼯商户债务承担的思考
（⼀）诉讼主体应以登记经营者和实际经营者为共同被告
在登记经营者与实际经营者不⼀致时，法律已明确规定以登记经营者和实际经营者为共同诉讼⼈。因此，⽆论是债权⼈仅将登记经营者（或个体⼯商户的字号）或实际经营者列为当事⼈，法院在查明登记经营者与实际经营者不⼀致的情况下，均应追加登记经营者和实际经营者为共同诉讼⼈，并应依法将两者列为共同被告。
（⼆）个体⼯商户债务承担的主体
个体⼯商户的债务由经营者承担，当登记经营者与实际经营者⼀致时，债务的承担主体并⽆争议。但两者不⼀致时，债务由何⼈承担，实践中仍存有争议。该种情形下，债务承担的主体存在三种可能：⼀是登记经营者单独承担，⼆是实际经营者单独承担，三是两者共同承担。本⽂认为，在诉讼中，个体⼯商户债务承担的主体，需结合我国现⾏法律规定，综合考虑登记经营者与实际经营者不⼀致产⽣的原因，登记经营者与实际经营者的过错，债权⼈的知情程度等因素进⾏认定，不宜⼀概⽽论。
⾸先，通常情况下，即使登记经营者与实际经营者不⼀致，根据商事⾏为的“外观主义”原则，债权⼈对公⽰登记的信任利益，以及诚实信⽤原则，登记经营者应对个体⼯商户的债务承担责任。即，个体⼯商户的债务应以登记经营者承担为原则，不承担为例外。但是，并⾮任何情形下，登记经营者均应承担债务。当登记在营业执照上的这种“外观”，不是登记经营者的原因或过错（如⾝份被冒⽤或盗⽤）造成的，登记经营者对其登记情况毫不知情，既未实际参经营也未实际获取利益，其对个体⼯商
户的设⽴、经营及债务的产⽣没有意思表⽰，亦不存在任何过错。此时，如果坚持认定债务由登记经营者承担，不仅与客观事实不符，更加有违权利义务对等原则，明显有失公平。
其次，登记经营者与实际经营者不⼀致时，实际经营者须对个体⼯商户的债务承担责任。根据《民法总则》第五⼗六条之规定，个体⼯商户的实际经营者应对债务承担责任。该条规定虽未明确经营者的范畴包括登记经营者和实际经营者，但其对个⼈经营和家庭经营两种情形的债务承担作出了区分规定，隐含了实际经营者应对个体⼯商户的债务承担责任的⽴法本意。当个体⼯商户以家庭经营的，经营者是以家庭为单位的多个家庭成员，虽然部分家庭成员未登记在营业执照上，但其仍应对个体⼯商户的债务负责，即以家庭财产承担责任。在成都⾼新新光门诊部与成都三泰屋业有限公司租赁合同纠纷⼀案中，法院亦提出类似观点，认为应根据“谁经营谁担责，谁负债谁偿还”的基本原则，确认个体⼯商户的债务承担主体为
其实际经营者。[3]
但是，认可实际经营者为个体⼯商户的债务承担主体，不等于仅由实际经营者承担责任或者免除登记经
营者承担责任。
（三）个体⼯商户债务承担的考虑因素嘻哈空歌词>暗黑3 攻略
如前⽂所述，登记经营者与实际经营者不⼀致时，个体⼯商户债务承担的主体存在三种可能，需综合各种因素进⾏认定。进⼀步讲，这些因素具体包括：
1.登记经营者与实际经营者不⼀致产⽣的原因。个体⼯商户登记经营者与实际经营者不⼀致的原因各异，归结起来⼤致有以下⼏类：⼀是借名经营或挂证经营，登记经营者将⾃⼰的⾝份、资质或资格借与他⼈注册个体⼯商户经营；⼆是合伙经营，登记经营者依据合伙协议或特殊约定，代表合伙⼈以⾃⼰名义注册个体⼯商户；三是经营转让或承包经营，登记经营者在注册个体⼯商户后将个体⼯商户转让或承包给他⼈经营，但未办理变更登记⼿续；四是⾝份冒⽤，登记经营者被他⼈冒⽤⾝份登记为个体⼯商户经营者。不同的情况下，登记经营者对个体⼯商户的设⽴、经营以及债务的产⽣的真实意愿不
同，存在的过错程度亦不相同。如在借名经营中、挂证经营的情形中，登记经营者明知或放任他⼈借⽤⾃⼰名义进⾏登记和经营，对个体⼯商户的设⽴、经营具有真实意愿，对债务的产⽣存在过错，债权⼈要求登记经营者承担责任并⽆不当。但在⾝份冒⽤的情形中，则情况完全相反，登记经营者没有设⽴、经营或负债的真实意愿，对债务的产⽣不存在任何过错，债权⼈要求其承担责任显属不当。
2.登记经营者与个体⼯商户分离的情况。登记经营者与实际经营者不⼀致时，登记经营者与个体⼯商户存在“表⾯分
离”和“实际分离”的区别。表⾯分离，指登记经营者虽未实际参与个体⼯商户的经营，但仍享有个体⼯商户的所有权或收益权，或者上述情形是基于两者之间的内部约定或特殊安排，如上⽂提到的合伙经营。实际分离，指登记经营者既不实际参与经营，也不享有任何权益，与个体⼯商户的经营权、管理权及所有权等均实际分离。在表⾯分离的情况下，登记经营者
与实际经营者基于内部约定或特殊安排出现不⼀致，属于个体⼯商户对其经营管理权和资产产权的内部⾃治⾏为[4]
，因⽽
登记经营者仍应承担责任。在实际分离中，登记经营者未参与经营也不享有任何权益，原则上不应对个体⼯商户的债务承担责任，但此时仍需考虑登记经营者对该种情况的发⽣是否存在过错，登记经营者是否因此收受其他费⽤或受益。
3.债权⼈的知情程度。⼀般⽽⾔，个体⼯商户的债权⼈依据商事外观主义与个体⼯商户发⽣交易，对个体⼯商户的公⽰登记事项具有信任利益，即使登记经营者与实际经营者不⼀致，亦有权要求登记经营者承担责任。但是，如果债权⼈明知或应知不⼀致的事实，清楚实际经营者并⾮登记经营者，则债权⼈能否以合同相对性或具有信任利益为由要求登记经营者承担责任应当审慎考量。
（四）个体⼯商户债务承担的⽅式
登记经营者与实际经营者均需承担债务的，两者应承担何种责任，连带责任或补充责任？司法实践中，有的法院依据民事诉讼法司法解释第五⼗九条的规定，认为登记经营者与实际经营者在诉讼中为共同诉讼⼈，所以应对个体⼯商户的债务承担连带责任。有的法院则认为，上述规定仅是对登记经营者和实际经营者诉讼主体资格的规定，不是对两者承担连带责任的规定，共同诉讼⼈在诉讼中并⾮⼀定承担连带责任。承担连带责任应有明确的法律规定或合同约定，否则不宜认两者承担连带责任，最终按照两者的过错等因素实际判定。
根据《民法总则》第五⼗六条的规定，在⽆法区分个体⼯商户是以个⼈经营还是以家庭经营时，个体⼯商户的债务以家庭财产承担责任。该条规定不仅是区分个⼈债务和家庭债务的依据，实际也隐含了个体⼯商户的实际经营者应对个体⼯商户的债务承担共同责任的意思。因此，按照前⽂分析，即使登记经营者与实际经营者系表⾯分离，但实际都是个体⼯商户的“经营者”的，参照上述规定，两者应对个体⼯商户的债务承担共同责任。一什么不什么的成语
当登记经营者与实际经营者“实际分离”时，则需考虑两者不⼀致的具体原因、两者的过错、债权⼈的知情程度等因素认定责任承担⽅式。如果⾮因登记经营者原因和过错引起不⼀致，且登记经营者未实际参与经营或获取收益，则登记经营者⽆需对个体⼯商户债务承担责任。如果因登记经营者原因或过错引起不⼀致，但未实际参与经营或获取收益，则应认定实际经营者对个体⼯商户的债务承担主要责任，登记经营者根据其过错对债务承担补充责任。第⼀，在没有明确法律规定或合同依据的情况下，
认定两者承担连带责任缺乏法律依据；第⼆，依据“谁经营谁担责，谁负债谁偿还”的商业交易原则认定实际经营者承担主要责任，符合民事法律关系权利义务对等的原则；第三，不同的情形下，登记经营者和实际经营者的过错程度不⼀样，⼀味的认定两者承担连带责任，不加以区分责任⼤⼩和过错程度，对两者都有失公平，也不能有效的保护和平衡各⽅的利益。
五、结语
个体⼯商户登记经营者与实际经营者不⼀致产⽣的原因多种多样，在认定个体⼯商户的债务承担时，不宜⼀⼑切的认定仅由登记经营者或实际经营者的责任，或者笼统的认定两者承担连带责任，应当综合考虑各种因素进⾏判定，既需保护债权⼈利益，也要维护经营者合法权益。
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