张明楷：事后抢劫的共犯（2）-死刑辩护第⼀⼤律师⽹三、前⾏为⼈中的⼀⽅独⽴实施后⾏为
案例8：甲邀约⼄为⾃⼰的盗窃望风。甲⼊室⾏窃，⼄在门外望风，但甲在盗窃时为抗拒抓捕⽽当场对被害⼈A实施暴⼒，⼄对此并不知情。
这个案例涉及共同犯罪与犯罪构成的关系问题。根据犯罪共同说，共同犯罪必须是数⼈共同实⾏特定的犯罪，或者说⼆⼈以上只能就完全相同的犯罪成⽴共同犯罪。就案例8⽽⾔，或者否认⼄与甲成⽴共同犯罪，或者认为⼄与甲成⽴抢劫罪的共同犯罪，但对⼄仅科处盗窃罪的刑罚。但是，如果否认⼄与甲成⽴共同犯罪，意味着⼄的⾏为不成⽴任何犯罪。因为倘若单独考察⼄的⾏为，⼄并没有实施盗窃罪的实⾏⾏为，故不可能独⽴构成盗窃罪。如果认为⼄与甲构成抢劫罪的共同犯罪，但对⼄仅科处盗窃罪的刑罚，则导致刑罚与罪名分离，即罪名是抢劫罪，⽽适⽤的是盗窃罪的法定刑。这难以被我们接受。
根据⾏为共同说(事实共同说)，只要各参与⼈的⾏为符合犯罪构成要件即可，⽽不要求共同符合某⼀特定的犯罪构成，案例8中的⼄当然成⽴共犯，⾏为共同说具有相当的合理性，但由于我国刑法第25条所规定的共同犯罪限于“⼆⼈以上共同故意犯罪”，故采取⾏为共同说还存在⼀些障碍。
对此，我采取部分犯罪共同说：⼆⼈以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成⽴共同犯罪。就案例8⽽⾔，甲的⾏为构成了事后抢劫罪。如果否认甲与⼄成⽴共同犯罪，则意味着对⼄的⾏为不能作为犯罪处理。其不合理性⽐较明显：假如甲在丙家仅实
施了盗窃⾏为，⼄属于共犯，应受刑罚处罚；⽽甲现实上在丙家实施了更为严重的犯罪(事实上⼄的望风⾏为也为甲的事后抢劫⾏为起到了帮助作⽤)，⼄的⾏为反⽽不成⽴犯罪。这难以被⼈接受。或许有⼈认为，对⼄的⾏为可单独认定为盗窃罪。但将⼄作为单独的盗窃犯处理，就要求⼄实施了盗窃罪的实⾏⾏为，⽽⼄没有实施任何实⾏⾏为。采取部分犯罪共同说，意味着甲与⼄在盗窃罪的范围内成⽴共同犯罪；既然如此，对⼄就应以盗窃罪论处；但由于甲的⾏为成⽴事后抢劫罪，故对甲的⾏为只能认定为抢劫罪。也许有⼈认为，部分犯罪共同说实际上也是对⼄单独定罪。但根据部分犯罪共同说，将⼄的⾏为认定为盗窃罪，是以⼄与甲构成盗窃罪的共犯为前提的；没有这⼀前提，就不能认定⼄的⾏为构成盗窃罪。再者，如果对甲、⼄完全分别按事后抢劫与盗窃罪论处，⽽不考虑⼄在盗窃罪中的共犯关系，就不可能认定⼄为从犯(因为单独犯罪是⽆所谓主犯与从犯之分的)，因⽽对⼄不能从轻、减轻或者免除处罚；按照部分犯罪共同说，甲与⼄在盗窃罪的范围内成⽴共犯，⼄便是盗窃罪的从犯，故应当根据刑法总则的规定从轻、减轻或者免除处罚[9]。
需要进⼀步讨论的是，如果实施前⾏为的⼀⽅实施后⾏为，⽽另⼀⽅知情的，对知情的另⼀⽅应如何处理？
案例9：甲邀约⼄为⾃⼰的盗窃望风。甲⼊室⾏窃，⼄在门外望风。甲在盗窃时为抗拒抓捕⽽当场对被害⼈实施暴⼒，⼄知情但并没有阻⽌甲的⾏为，也没有离开现场，⽽是继续望风。⼄能否成⽴事后抢劫的共犯？
对此例笔者持肯定回答。因为从客观上说，⼄仍然在为甲的事后抢劫望风，因⽽为甲的事后抢劫⾏为起到了帮助⾏为。从主观上说，甲虽然不能确定⼄是否知道⾃⼰已转化为事后抢劫，但知道⼄仍然在为⾃⼰的⾏为望风。在此意义上，⼄的望风⾏为也为甲的事后抢劫起到了⼼理上的帮助作⽤。另⼀⽅⾯，⼄也明知甲在实施事后抢劫⾏为，明知⾃⼰在现场望风的⾏为为甲的事后抢劫起到了帮助作⽤。可以认为，在案例9中，⼄并不是⽚⾯的共犯。因为甲认识到⼄客观上在帮助⾃⼰的事后抢劫，⼄也认识到⾃⼰在帮助甲实施事后抢劫。既然如此，将⼄认定为事后抢劫的共犯就没有任何疑问。基于上述理由以及共犯原理，当甲的⾏为导致被害⼈A重伤或者死亡时，⼄也应承担抢劫致⼈重伤、死亡的刑事责任。
问题出在教唆犯、事前的帮助犯的场合。
案例10：⼄明知甲在盗窃时，可能为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证⽽当场实施暴⼒或暴⼒威胁，仍然教唆甲⼊室盗窃。甲⼊室盗窃时，果真转化为事后抢劫。⼄是否成⽴事后抢劫罪的共犯？对此，应联系共犯的处罚根据，分清不同情形区别对待。
“与正犯⼀样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了⼴泛的认同。”[11](P.209)详⾔之，与单个⼈犯罪的本质⼀样，共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型，共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型，间接正犯是通过⽀配他⼈的⾏为(⽀配原因)引起法益
侵害的犯罪类型，教唆犯与帮助犯则是间接引起法益侵害的犯罪类型。换⾔之，共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯实施符合客观构成要件的法益侵害⾏为[10](p.335)。显然，作为处罚共犯的基础，是共犯的⾏为与法益侵害之间具有因果性。“但是，在此应注意的是，与单独犯的场合不同的是，共犯的因果性不只是物理的因果性，还包括⼼理的因果性。”[12](p.319-320)教唆犯与法益侵害的因果性，属于⼼理的因果性；帮助犯与法益侵害的因果性，既可能是物理的因果性，也可能是⼼理的因果性。据此，对案例10及相关现象可以得出如下结论：
⾸先，倘若⼄的教唆内容具有要求甲适时转化为事后抢劫的内容，甲犯盗窃罪时转化为事后抢劫的，因为⼄的教唆与甲的事后抢劫具有⼼理的因果性，应当认定⼄成⽴事后抢劫的教唆犯。
其次，如若⼄教唆甲盗窃并嘱咐甲带上凶器时，甲犯盗窃罪转化为事后抢劫的，⼄的教唆⾏为与甲的事后抢劫具有⼼理的因果性，当然成⽴事后抢劫的教唆犯。假若⼄在教唆甲犯盗窃罪的同时，向甲提供凶器，⼄犯盗窃罪转化为事后抢劫的，⼄的⾏为与甲的事后抢劫，既有⼼理的因果性，也有物理的因果性，成⽴事后抢劫的教唆犯。
最后，设若⼄教唆甲盗窃，虽然预见到甲盗窃时有可能转化为事后抢劫，但仍然教唆甲实施盗窃罪，甲在盗窃过程中转化为事后抢劫的，不宜认定为事后抢劫罪的共犯。(23)因为在这种情况下，⼄并没有教唆事后抢劫的故意与⾏为，故其教唆盗窃的⾏为与甲的事后抢劫之间，并⽆⼼理的因果性。
应当强调的是，并不是在⼀⽅的⾏为符合刑法第269条的规定时，另⼀⽅只要知情就成⽴事后抢劫的共犯。只有当知情的⼀⽅既有共同的故意、⼜有共同的⾏为时，才能以事后抢劫的共犯论处。
案例11：甲与⼄共同⼊室盗窃。⼄在⾥屋⾏窃，甲在外屋⾏窃。适逢室主A回家，甲为了抗拒抓捕，对A实施暴⼒，将A打昏。⼄知情但没有参与实施暴⼒。⼄能否成⽴事后抢劫的共犯？
⼀种观点认为：“在认定共同实⾏犯的实⾏过限的时候，必须注意考察实⾏犯对某⼀临时起意的犯罪⾏为是否知情。在⼀般情况下，如果根本不知情，就谈不上对该犯罪⾏为具有罪过，因此该犯罪⾏为属于实⾏过限，不知情的实⾏犯对此不负刑事责任。如果是知情的，表明主观上有对该犯罪⾏为是容忍的，尽管没有亲⼿实⾏，也应当承担刑事责任，该犯罪⾏为就不是实⾏过限。”[13](p.347)⼭东省法院《审理抢劫案件具体适⽤法律问题的意见》第3项也规定：“同伙在延伸的场所为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证⽽当场使⽤暴⼒或者以暴⼒相威胁，⽽⾃⼰在现场驻⾜未制⽌的，也可以转化为抢劫罪。”据此，案例11中的⼄成⽴事后抢劫的共犯。司法实践中，也出现了观点相同的判决[14]。
笔者不赞成上述观点与做法。(1)知情不等于实施了共同⾏为，换⾔之，知情不意味着与事后抢劫具有因果性。从作为犯的⾓度来说，案例11中的⼄虽然知道甲对A实施暴⼒，但其本⼈并没有对A实施暴⼒，也没有唆使或者帮助⼄对A实施暴⼒，因⽽缺乏共同⾏为；单纯的知情不可能与甲的事后抢劫具有物理的或者⼼理的因果性。从不作为犯的⾓度⽽⾔，在共同犯罪中，⼀⽅参与者并没有阻⽌对⽅实施
严重犯罪的法律义务；否则，就不存在共犯过剩(实⾏过限)现象了。在案例11中，⼄虽然在知情的情况下并没有阻⽌甲转化为事后抢劫，但并不因此成⽴不作为犯罪。换⾔之，⼄并没有以不作为⽅式帮助甲犯事后抢劫罪。诚然，如果被害⼈A知道⼄在场，也可能放弃对甲、⼄等⼈的抓捕，但这也不意味着⼄的在场与甲的事后抢劫具有因果性。(2)知情不等于共同故意。就案例11⽽⾔，⼄知情只是意味着⼄知道甲转化为事后抢劫。但仅此不能认定⼄有转化为事后抢劫的共同故意。不可否认，甲之所以对A实施暴⼒，也可能是因为想到⼄在场，即使⾃⼰被A制服，也会有⼄帮助。但这只是甲的想法，司法机关不能按照甲的想法，使没有事后抢劫故意与⾏为的⼄承担事后抢劫的责任。特别要指出的是，在案例11中，不能认为⼄的“在场”本⾝就是对甲的暴⼒⾏为的帮助。只有当⼄为甲的暴⼒现实地提供了物理的或者⼼理帮助时(如提供⼯具、⿎掌、喊“打得好”等)，才可以认定为事后抢劫的共犯。
以上所讨论的，⼤多是实⾏犯转化为事后抢劫，⽽教唆犯、帮助犯是否成⽴事后抢劫的共犯的问题。倘若变换实施暴⼒或暴⼒威胁的⾏为主体，即盗窃罪的教唆犯、帮助犯当场出于特定⽬的实施后⾏为的，应当如何处理？
案例12：⼄教唆甲盗窃，甲⼊室⾏窃后逃离现场时被被害⼈A发现，A在追赶甲时碰巧被路过的⼄发现，⼄对A实施暴⼒，甲对此并不知情。或者稍加改变形成如下案例：甲邀约⼄为⾃⼰的盗窃⾏为望风，甲⼊室⾏窃，⼄在门外望风，甲、⼄刚要逃离现场时被被害⼈A发现，⼄被抓获后当场对A实施暴⼒，甲对此并不知情。
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英雄联盟凯南出装根据前述分析，可以肯定的是，⼄与甲在盗窃罪的范畴内构成共同犯罪，⽽且甲的⾏为不可能成⽴事后抢劫，因为甲缺乏成⽴事后抢劫所要求的暴⼒、暴⼒威胁⾏为与故意。⽽⼄的⾏为是否成⽴事后抢劫，涉及如何理解分则规定的问题。
如果认为刑法分则所规定的⾏为都是实⾏⾏为，刑法分则规定的主体都是实⾏犯，⽽不包括教唆犯与帮助犯，那么，案例12中⼄的⾏为就不成⽴事后抢劫。因为根据刑法分则规定的是实⾏犯与实⾏⾏为的观点，刑法第269条中的“犯盗窃、、抢夺罪”，意味着实施盗窃、、抢夺的实⾏⾏为，盗窃、、抢夺罪的帮助犯，只能与盗窃、、抢夺罪的实⾏犯共同转化为事后抢劫，⽽不能单独转化为抢劫。⽽案例12中的⼄是盗窃罪的教唆犯、帮助犯，因⽽不符合“犯盗窃、、抢夺罪”的条件。⽇本学者认为刑法分则规定的⾏为是实⾏⾏为，也得出了这种结论[4]。
但是，在案例12中，倘若⼄的⾏为没有造成伤害与死亡结果，仅认定其构成盗窃罪，明显不合适。⼀⽅⾯，⼄不仅对A实施了暴⼒，⽽且使甲逃匿，对此不作刑法上的评价，有损公允。另⼀⽅⾯，如果仅认定⼄的⾏为构成盗窃罪，则⼄仅成⽴从犯。因为主从犯的区分，并不取决于既遂后的⾏为，⽽是取决于⾏为⼈在共谋与实施犯罪过程中所起的作⽤，故不能认定⼄是盗窃罪的主犯。但若认定⼄为盗窃罪的从犯，明显不符合罪刑相适应的原则。
我认为，应从⼴义上理解刑法第269条中的“犯盗窃、、抢夺罪”。换⾔之，“犯盗窃、、抢夺罪
”并不限于实施盗窃、、抢夺的实⾏⾏为，⽽是包括实施盗窃、、抢夺的教唆⾏为与帮助⾏为。案例12中的⼄实施了盗窃罪的教唆⾏为、帮助⾏为，因⽽符合“犯盗窃罪”的条件，其出于抗拒抓捕等⽬的当场实施暴⼒的，完全符合事后抢劫的成⽴条件。
总之，在案例12中，甲、⼄在盗窃罪的范围内成⽴共犯，⼄虽然只是教唆或者帮助盗窃，但仍然属于“犯盗窃罪”(并⾮只有正犯才能成⽴事后抢劫)，对⼄应认定为事后抢劫，对甲仅以盗窃罪论处。假若这⼀结论得以成⽴，那么，就难以认为刑法分则所规定的⾏为都是实⾏⾏为。(24)
四、⽆责任者与有责任者的共同事后抢劫
案例13：17周岁的甲与13周岁的⼄共谋盗窃，甲⼊室⾏窃，⼄在门外望风。甲、⼄的盗窃⾏为被被害⼈A发现后，甲、⼄为抗拒抓捕⽽当场共同对A实施暴⼒，⼄的⾏为导致A重伤，或者不能查明A的重伤由谁造成。对此应如何处理？
案例13的解决，与犯罪论体系相关。按照我国现⾏的四要件犯罪体系以及通说对共同犯罪成⽴条件的观点，由于⼄没有达到法定年龄，其⾏为并不成⽴犯罪，⼄与甲也不构成共同犯罪。如果⼄与甲不构成共同犯罪，那么，就不能适⽤部分实⾏全部责任的原则，只能分别处理(按单独犯处理)。在分别处理的情况下，如果要甲对A的重伤负责，必须证明A的重伤由甲的⾏为造成。结论是，甲的⾏为虽然成⽴事后抢劫，但其不能对A的重伤承担责任。显然，这种结论不能被⼈接受。所以，要对案例13得出妥
当的结论，必须重新认识共同犯罪的成⽴条件；⽽要重新认识共同犯罪的成⽴条件，需要重新构建犯罪论体系。
从实质的观点进⾏考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其⼀，发⽣了值得科处刑罚的法益侵害事实(法益侵害性)，此即客观违法性；其⼆，能够就法益侵害事实对⾏为⼈进⾏⾮难(⾮难可能性)，此即主观有责[15](p.36)。
“虽然从形式上，刑法上的违法性，是指对刑法规范(评价规范)的违反，但是，由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的⽬的来决定。将什么⾏为作为禁⽌对象，是由以什么为⽬的⽽禁⽌来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或⽬的的理解。”[8](p.101)刑法的⽬的与任务是保护法益，所以刑法禁⽌侵犯法益的⾏为与结果。换⾔之，刑法只能将侵害或者威胁了法益的⾏为规定为犯罪。⽽且，由于其他法律也以⼀定的⼿段履⾏着保护法益的任务，刑法只能将值得科处刑罚的侵犯法益的⾏为规定为犯罪。这种法益侵害性，就是实质的违法性。刑法第13条所称的社会危害性，就是指⾏为对法益的侵犯性，即刑法第13条所列举的⾏为对国家法益、公共法益、集体法益以及公民法益的侵犯性。
仅有客观违法⾏为，还不⾜以当犯罪处理。根据国民可以接受的观点，只有在可以就客观违法⾏为对⾏为⼈进⾏⾮难时，才能将这种⾏为规定为(认定为)犯罪。或者说，只有当能够将客观违法⾏为及其结
果归责于⾏为⼈时，才能认定该⾏为成⽴犯罪。这既是刑法的⼈权保障机能决定的，也是刑罚的性质与⽬的决定的。国民的⾃由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在⾏为时如何⼩⼼谨慎，只要发⽣法益侵害结果就受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何⾃由。换⾔之，只有当国民在具有实施其他⾏为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害(危险)结果，才能以犯罪论处。这⼀要求从主观⾯保障了国民的预测可能性，进⽽保障了国民的⾃由。刑法的⼿段主要是刑罚，犯罪是适合科处刑罚的⾏为，不管是将刑罚的正当化根据理解为报应，还是将刑罚的正当化根据理解为⼀般预防与特别预防，都以⾏为⼈具有⾮难可能性为前提。所以，⾮难可能性(主观有责性)是犯罪的另⼀特征。(25)
⼤体⽽⾔，德国、⽇本等国采取了构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪成⽴理论体系(或犯罪论体系)。这种体系“虽然区分了第⼀阶段的构成要件符合性的判断与第⼆阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从⼤的⽅⾯将实质的刑法的评价区分为违法性判断与有责性判断。换⾔之，犯罪论体系的⽀柱，是不法与责任两个范畴”[16] (p.1)。
既然犯罪的实质根据是违法性与有责性，那么，犯罪是具有法益侵害性(客观违法性)与主观有责性(⾮难可能性)的⾏为，与之相适应，作为犯罪的成⽴条件，就必须有表明法益侵害性的构成要件与表明⾮难可能性的构成要件(两阶层的犯罪论体系)。故本⽂主张，犯罪构成由客观构成要件与主观构成要件组成，客观构成要件是表明⾏为具有法益侵害性的要件，因⽽可以称为违法构成要件，其中讨论违法性阻却事由；主观构成要件是表明⾏为具有⾮难可能性的要件，因⽽可以称为责任构成要件，其中讨论
有责性阻却事由。
由违法性与有责性的关系可知，“犯罪”(“罪”)概念具有双重含义。⼀般来说，犯罪是指具备了成⽴犯罪的全部条件的⾏为，即犯罪是具备客观违法性与主观有责性的⾏为。但是，犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要是侵犯了法益的⾏为，就具备了犯罪的本质[10](p.82)。⽽⾏为是否侵犯法益，只需要进⾏客观的判断。换⾔之，⾏为是否侵犯法益，不以⾏为⼈是否具有⾮难可能性为前提。13周岁的⼈杀⼈，也是没有合法根据地剥夺了他⼈的⽣命，他⼈的⽣命不会因为⾏为⼈只有13周岁⽽不受刑法保护，所以，应当肯定13周岁的⼈没有合法根据的杀⼈⾏为，具有违法性(法益侵害性)。之所以不以犯罪论处，是因为其缺乏有责性。采取两阶层的犯罪论体系，有利于坚持客观违法性论，即符合客观构成要件的⾏为，就是具有违法性的⾏为。
基于同样的理由，法益侵害结果是否由⼆⼈以上的⾏为造成，只需进⾏客观的判断。只要⼆⼈以上基于共同故意，以共同的实⾏⾏为造成了法益侵害结果，就成⽴共同正犯。
当部分参与者是⽆责任能⼒⼈时，并不阻碍共同正犯的成⽴。参与者可以是精神病患者、⽆责任能⼒的⼉童或者是基于不可避免的禁⽌的错误⽽实施⾏为的⼈。因为正犯与共犯只是不法的表现形态，与责任⽆关。所以，参与者是否具有责任能⼒，与参与者是否能形成共同正犯，完全是两个问题。当然，如果有责任能⼒的参与者认识到了他⼈的⽆责任能⼒之状态，且将他⼈作为⼯具使⽤，那么，有责任能⼒的参与者同时就⽆责任能⼒者的⾏为贡献成⽴间接正犯。(26)
刑法第25条第1款明⽂规定，共同犯罪的⾏为主体必须是“⼆⼈以上”。在通常情况下，“⼆⼈以上”都是达到法定年龄、具有责任能⼒的⼈，因⽽“⼆⼈以上”都承担责任。但是，“犯罪”具有不同的含义，故“共同犯罪”也可能具有不同含义。事实上，存在
着“⼆⼈以上”均承担责任的共同犯罪和“⼆⼈以上”中仅有⼀部分⼈承担责任的共同犯罪。换⾔之，现实中存在没有达到法定年龄的⼈与达到法定年龄的⼈共同故意实施符合客观构成要件的违法⾏为的现象。(27)在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的⼈具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的⼈所实施的犯罪为共同犯罪。例如，13周岁的⼈与16周岁的⼈，共同妇⼥的，应认定为罪的共同犯罪，对16周岁的⼈应适⽤的法定刑。再如，13周岁的⼈与16周岁的共同抢劫他⼈财物的，应作为共同犯罪处理，进⽽合理地处罚16周岁的⼈(如主犯、从犯)。(28)抢劫罪的构成要件
扫黑风暴李成阳是好的嘛就案例13⽽⾔，⼄与甲构成⼀种意义上的共同犯罪。即⼄故意实施了事后抢劫的实⾏⾏为，⽽且知道⾃⼰与甲共同实施事后抢劫⾏为。在此情形下，应认定⼄与甲的共同⾏为造成了A的重伤结果。所以，⼄与甲成⽴事后抢劫的共同正犯。根据部分实⾏全部责任的原理，甲不仅成⽴事后抢劫罪，⽽且应对A的重伤承担刑事责任。但是，由于⼄具有责任阻却事由(没有达到法定年龄)，对其不能以犯罪论处。
注释：
①为了充分展开讨论，本⽂归纳整理了⼗多种案例。但需要说明的是，本⽂各节标题下的案例类型，
并不完全与标题相符合。
②直译应为“以强盗论”。为了避免混乱，本⽂将⽇本刑法与刑法理论所称的“强盗”均译为“抢劫”。另请注意的是，⽇本刑法所规定的事后抢劫，仅限于犯盗窃罪的情形。
③根据⽇本刑法理论与审判实践的通说，⽇本刑法第65条第1项中的“共犯”包括共同正犯(参见[⽇]⼤⾕实：《刑法讲义总论》，成⽂堂2007年新版第2版，第457页以下；[⽇]西⽥典之：《刑法总论》，弘⽂堂2006年版，第387页；[⽇]前⽥雅英：《刑法总论讲义》，东京⼤学出版会2007年第4版，第473页；[⽇]⼭⼝厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第322页)。
④虽然我国的司法解释与刑法理论没有将事后抢劫表述为独⽴的罪名，但不影响将事后抢劫作为独⽴的犯罪予以理解。
⑤关于事后抢劫的既遂标准，⽇本刑法理论上存在不同观点：第⼀种观点(通说)认为，先前的盗窃既遂时，才成⽴事后抢劫的既遂(参见[⽇]团藤重光：《刑法纲要各论》，创⽂社1990年第3版，第592页；[⽇]⼭⼝厚：《刑法各论》，有斐阁2005年补订版，第226页)。第⼆种观点(少数说)认为，不管盗窃既遂与否，只要⾏为⼈出于特定⽬的实施了暴⾏、胁迫，就成⽴事后抢劫既遂(参见[⽇]内⽥⽂昭：《刑法各论》，青林书院新社1984年第2版，第284页)。第三种观点(有⼒说)认为，盗窃罪的既遂不等于事后抢劫的既遂，只有当⾏为⼈最终取得了财物时，才成⽴事后抢劫既遂。据此，虽然盗窃既遂，且⾏
为⼈为了防⽌财物的返还⽽当场使⽤暴⼒，但财物最终被被害⼈夺回时，仍然只成⽴事后抢劫未遂(参见[⽇]曾根威彦：《刑法各论》，弘⽂堂2006年第3版补正2版，第138页)。第四种观点(少数说)认为，在⾏为⼈已经取得了财物的场合，只要为了窝藏赃物⽽对他⼈实施暴⾏、胁迫，就成⽴事后抢劫的既遂；在⾏为⼈出于逃避逮捕或者隐灭罪迹的⽬的实施暴⾏、胁迫时，只有通过暴⾏、胁迫取得了财物，才成⽴事后抢劫既遂(参见[⽇]⼤塚仁：《刑法概说(各论)》，有斐阁2005年第3版增补版，第223页以下)。本⽂不能讨论此问题，只是声明，本⽂中的“盗窃罪既遂”，仅指前⾏为本⾝既遂，不是指事后抢劫既遂。
⑥[⽇]佐伯仁志：《事后强盗罪の共犯》，《司法研修》第632号，第3页。
⑦如前所述，就事后抢劫⽽⾔，以⾏为⼈最终取得财物作为既遂标准，是⼀种相当有⼒的学说。
⑧不能认为，⾏为⼈开始实施盗窃等⾏为时，就是事后抢劫的着⼿。
⑨[⽇]古江赖隆：《窃盗犯⼈でない者が窃盗犯⼈と共谋の上财物の取还を拒ぐため被害者に伤害を负わせた场合の拟律》，《司法研修》第457号，第67页。
⑩如果⼄不知情，则不能认为其有事后抢劫的故意与特定⽬的，当然不成⽴事后抢劫的共犯。
中国海军基地(11)根据德国学者罗克⾟的观点，⾏为⼈没有实现全部的构成要件，只是亲⾃实现了部分的要件时，
不能成为直接正犯。因为此时的个⼈⾏为并不能直接⽀配符合构成要件的全部事实。例如，在抢劫中没有使⽤暴⼒，只是取得了财物的⾏为⼈，只能成⽴盗窃的正犯，⽽不成⽴抢劫的正犯。但是，如果事前有通谋，由他⼈实施暴⼒⾏为，⾏为⼈只负责取得财物的，则应将⾏为⼈认定为抢劫罪的正犯。Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II，C. H. Beck 2003，S.22.
(12)如若⼄与甲的暴⼒⾏为致被害⼈伤亡，且⼄对致⼈伤亡起主要作⽤，那么，对⼄以主犯论处，也理所当然(在⽇本，根据否定说，也会认定⼄是杀⼈罪或伤害罪的正犯)。
(13)参见[⽇]平野龙⼀：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第382页以下；Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck 2003，S.92.
(14)对甲适⽤抢劫致死的法定刑，对⼄适⽤普通抢劫的法定刑。
(15)强调分则规定的是实⾏⾏为的观点，对本案可能得出如下结论：(1)如果⼄在甲的教唆下仅实施了暴⼒或者暴⼒威胁，甲仅成⽴盗窃罪；⼄的⾏为可能成⽴窝藏罪；由于本犯教唆他⼈窝藏⾃⼰的不成⽴共犯，故甲不另成⽴窝藏罪。(2)如果⼄在甲的教唆下实施暴⼒，导致A伤亡，⼄是窝藏罪与故意杀⼈罪、故意伤害罪的想象竞合犯；甲除构成盗窃罪外，可能成⽴故意杀⼈罪、故意伤害罪的教唆犯(根据甲的故意内容确定)。
(16)Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck 2003, S. 161 ff.
(17)刑法第269条规定的为了窝藏赃物⽽当场实施暴⼒或者以暴⼒相威胁的情形，以盗窃、、抢夺既遂为前提。在⾏为⼈尚未取得财物的情况下，为了取得财物⽽对被害⼈实施暴⼒或者暴⼒威胁的，应直接适⽤刑法第263条认定为抢劫罪，⽽不成⽴事后抢劫。
(18)Vgl., Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck 2003，S. 90f.
(19)与之类似的情形是，Z的⽣命处于危险之中，Y救助Z的⽣命时，X以暴⼒阻⽌Y救助Z的，X的⾏为属于杀⼈的实⾏⾏为。
(20)窝藏罪的成⽴，不要求被窝藏的犯罪⼈认识到⾃⼰成为他⼈的窝藏对象。
(21)假如甲正在盗窃的过程中，⼄为了甲盗窃既遂⽽对被害⼈A实施暴⼒，则与案例7不是同⼀类型，⽽是另⼀回事(视具体情形，成⽴盗窃的承继的共犯或者抢劫的共犯)。
(22)当然，本⽂对案例6与案例7得出的初步结论，可能还需要进⼀步研究。
(23)对盗窃、抢劫集团的⾸要分⼦可能适⽤另外的原则。
(24)换⾔之，主张刑法分则所规定的⾏为都是实⾏⾏为的⼈，不能得出案例12中的⼄构成事后抢劫的结论；否则，存在明显的⽭盾。
(25)主观有责性的特征同样具有法律根据。根据刑法第13条的规定，客观违法⾏为(危害社会的⾏为)只有“依照法律应当受刑罚处罚”时，才是犯罪。例如，根据刑法第14条、第15条和第16条的规定，只有当⾏为⼈出于故意或者过失，⽽且处于可能抗拒的状态时(具有期待可能性)，才能受刑罚处罚。换⾔之，不具有故意与过失的客观违法⾏为，依照法律是不应受刑罚处罚的，因⽽不是犯罪。再如，根据刑法第18条的规定，只有当⾏为⼈具有责任能⼒时，其⾏为才可能受刑罚处罚。所以，从刑法第13条“依照法律应当受刑罚处罚”以及相关条⽂的规定中，也可以将“主观有责性”解释为犯罪的特征。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第81页以下
(26)Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck 2003, S. 95.
(27)没有达到法定年龄的⼈，完全可能具有刑法上的犯罪故意。
(28)如果采取传统的犯罪论体系，就会认为，共同犯罪的成⽴要求“⼆⼈以上”都必须达到法定年龄、具有责任能⼒，但产⽣了难以解决的问题。例如，15周岁的甲谎报年龄⽽被“正式”录⽤为司法⼯作⼈员，在办案过程中，甲与不具有司法⼯作⼈员⾝份的联防队员⼄共同使⽤暴⼒逼取证⼈证⾔。在这种情况下，只有认定甲与⼄构成共同犯罪，才能将⼄认定为暴⼒取证罪的共犯。当然，甲因为存在责任阻却事由，不能对其以犯罪论处。倘若否认甲与⼄构成共同犯罪，则不能追究⼄的责任。这显然不合适。如若承认存在⾏为⼈具有故意但没有责任能⼒的现象，也应得出相同结论。例如，达到了法定年
龄的A与B共同故意实施伤害⾏为，但A没有责任能⼒。对此，应认定A与B构成故意伤害的共同犯罪，即使不能查明谁的⾏为造成了重伤结果或者查明A的⾏为造成了伤害结果，B也应对该伤害结果负责。如若按照传统观点否认A与B成⽴故意伤害的共同犯罪，则难以处理本案。
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