浅谈索债型拘禁和索债型的定性
cf烈龙浅谈索债型拘禁和索债型的定性
作者：扈彩霞
来源：《法制博览》2012查个人档案年第12期
        【摘要】即使在修正案七将罪的法定最低刑从十年降至五年的情形下，将索债型拘禁和索债型解释为非法拘禁罪，依然具有形式合法性和实质合理性。
        新春祝福语句简短【关键词】索债型拘禁；索债型；形式解释；实质解释
        索债型拘禁，是指行为人向被拘禁人本人索要债务；索债型，是指行为人向被拘禁人以外的第三人索要债务。
        一、综述理论界的分歧
        有人认为，索债型拘禁和索债型应当分别构成抢劫罪和罪。非法债务的诞生必然伴随着非法行为的产生，若承认构成非法拘禁罪，就等于变相承认非法债务的合法性。一方面否认赌博、放等违法、犯罪行为，另一方面又承认由此产生的赌债、利息等非法债务。这种不认毒树，但食其果的做法，使得刑法丧失了明确性。故，索债型拘禁，
既侵害了他人的财产权，又侵害了他人的人身权，符合抢劫罪的构成要件；索债型，不仅侵害了他人的财产权和人身权，还侵害了第三人的自决权，符合罪的构成要件。若将索债型拘禁和索债型强行解释为非法拘禁行为，实质上，损害了犯罪构成的定型功能，是对罪刑法定原则的破坏。
        有人认为，索债型拘禁和索债型均构成非法拘禁罪。毕竟索债型拘禁和索债型事出有因，且被害人存在一定过错。况且，赌债、等非法债务系在坊间也被大家认可，故其社会危害性、主观恶性都要小很多。故，根据罪刑均衡原则，将索债型拘禁和索债型从抢劫罪和罪中剥离，纳入到非法拘禁罪的范畴，符合刑法的实质正义。
灰灰的什么
        二、阐释理论界的分歧
        就前者而言：因为非法债务是法律禁止的债务，不允许以任何方式予以实现，故索债型拘禁和索债型不仅侵害了他人的人身权，还侵害了他人的财产权，这就与仅以人身权为保护客体的非法拘禁罪没有任何犯罪构成上的牵连。表面上看，该辩解天衣无缝，但问题的关键是索债型拘禁和索债型究竟有没有侵害他人的财产权呢？反对者当然认为索债型拘禁和索债型侵害了他人的财产权，可是，其又用所谓的“毒树之果”理论保护了
其声称须禁止保护的非法债务，这就使得反对者陷入了既肯定自己又否定自己的理论窘境。一方面，反对保护行为人的财产权；另一方面，又承认受害人的财产权。若承认非法债务，保护了行为人的非法利益；若否认非法债务，则保护了受害人的非法利益。索债型拘禁和索债型中的行为人和受害人都是违法行为或是犯罪行为的实施者，保护任何一方的财产利益，都违背了“任何人不得从违法行为中获益”的基本原则。所以，只要承认索债型拘禁和索债型侵害了他人的财产权，就等于承认对他人非法利益的保护。故，前者只不过是让自己陷入了自己亲手设置的“毒树之果”理论的窘境里。
抢劫罪的构成要件        就后者而言：第一，就事出有因一说，几乎每个犯罪的背后都有一定的原因。为生存所迫，为仇恨所逼，都可能是行为人实施犯罪的动机。但犯罪动机不可能是定罪因素；第二，就被害人过错一说，许霆案应该是被害人过错最好的诠释。但依然根据犯罪构成，定了盗窃罪，只是在量刑上进行了酌定减轻。所以被害人过错可以是量刑因素不能是定罪因素；第三，就赌债、等非法债务来源于当事人之间的合意，这一辩解。个人以为，民间习俗，坊间惯例，只能是定罪量刑的考量因素。故后者所主张的理由，充其量只能是量刑因素，而绝非是罪与非罪的定罪因素。三、结论
        综上，不难得出理论界对该条司法解释的分歧：即在无法兼顾罪刑法定原则和罪行均衡原则的情况下，对索债型拘禁和索债型的认定，是基于刑法的形式正义，优先选择罪刑法定原则？还是基于刑法的实质正义，优先选择罪刑均衡原则？换句话说，在对刑法条文进行解释时，是优先选择形式解释，还是优先选择实质解释？
        陈兴良教授认为，形式解释和实质解释对立的地方在于：在对刑法法条进行解释的时候，是先进行形式判断，还是先进行实质判断。以冒充军警人员抢劫为例。张明楷教授将“冒充”解释为“表示死的词语假冒和充当”。其理由是“从实质上说，军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由。”陈兴良教授对此表示质疑，认为张明楷教授采取的是实质优先的解释方法。“其根本问题在于实质判断先于形式判断，以价值判断取代语义判断，从而突破可能语义的限制。从语义上来说，冒充就是假冒，因而根据简单的语义判断就可以排除真正军警人员抢劫更有加重处罚规定的可能性。那么，又为什么非要把真正的军警人员显示真实身份抢劫解释为冒充军警人员抢劫呢？根据就在于军警人员显示真实身份抢劫更有加重处罚的必要性。在这种情况下，如果把军警人员显示真实身份抢劫排除在冒充军警人员抢劫之外，就是一种形式解释论，这种形式解释论未能将更有加重处罚必要性的情形解释进来，因而需要采用实质解释论加以纠正。这样一种逻辑，岂非是破坏罪
刑法定原则的逻辑？”

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