女职工“四期”休假五大疑难问题辨析
女职工“四期”休假五大疑难问题辨析
2016/3/8 阿斌
  又是一年一度三八妇女节，女职工特殊权益再次引起社会的关注。而今年2月23日，上海市十四届人大常委会二十七次会议表决通过了关于修改《上海市人口与计划生育条例》的决定，决定自3月1日起施行。根据“决定”：符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假30天。这一牵涉到千家万户的政策变化，更是把女职工特殊权益推向了前台。
  女职工的特征权益主要集中在“四期”（经期、妊娠期、产假期、哺乳期）保护上，本文结合新规，对于“四期”保护中的一些疑难问题试作辨析。
  辨析一
  “痛经假”算“病假”还是女职工“例假”？
  近日，安徽省出台痛经假的消息引发媒体关注。《安徽省女职工劳动保护特别规定》指出：“女职工因月经过多或痛经不能正常上班，申请休息的，用人单位根据医疗机构证明，安
排其休息1至2天。”
  安徽虽然规定了女职工在“痛经”期间可以凭医疗机构证明休息1至2天，但是这种休假与病假有何区别？《安徽省女职工劳动保护特别规定》并没有明确。如果女职工痛经期间，凭医疗机构证明才能请假休息，那就与申请病假程序无异。上海职工凭合法医疗机构的休明，也可以请病假。说到底，职工可不可以休息，可以休息多少天，都由医疗机构说了算，用人单位只有在形式上审核请假手续是否合法有效的权利。
箎  可见如果要求申请痛经假走病假程序，那是没有什么意义的。痛经假应当是对于女职工“四期”的特殊劳动保护，但与“哺乳时间”这样的“例假”有所不同。因为每个人的“痛经”程度不同，女职工所在不同特点的岗位对于痛经的承受程度也不同，所以无论是安徽还是上海，都没有也不应将痛经假规定为所有女职工都可享受的例假。
  《上海市女职工劳动保护办法》第八条规定：“对从事高空、低温、冷水、野外流动和国家规定的第三级体力劳动强度作业的女职工，在月经期间应暂时调做其他工作或给予公假一天。对其他生产第一线的女职工，在月经期间也应酌情给予照顾。”上海有关部门还明确：其中“高空作业”，系指女职工从事国家标准《高处作业分级》规定的二级以上（含二
级）的高处作业。即在坠落高度基准面5米以上（含5米），有可能坠落的高处进行的作业。“低温作业”，系指经常在5℃以下的低温场所工作的作业。“冷水作业”系指需下肢直接接触冷水的作业。“野外作业”系指建筑、市政施工、码头装卸等露天作业。从事上述作业以及国家规定的第三级体力劳动强度作业的女职工在月经期间应暂时调做其他工作或给予公假一天。此外，从事生产第一线长久站立行走作业的女职工，如纺织挡车等在月经期间也应根据具体情况给予公假一天或其他照顾。
  总而言之，痛经假既不是病假，也不是每个女职工都可享受的例假。但是对于符合条件的女职工，一旦放了痛经假，那就应按全薪待遇的“公假”处理，因为这是属于女职工“四期”的特殊劳动保护。
  辨析二
  请“产前假”或“哺乳假”还是请病假更实惠？
  7年前李女士生育头胎时，孕期身体很不好，尽管符合了请产前假的条件，但是当时她在本单位连续工龄只有1年，如果请长病假的话，工资至少要打6折。所以最终她请了产前假，
享受了产前假的待遇。最近“二孩”新政颁布后，她又跃跃欲试。但是有人提醒她，这次你的本单位连续工龄已经满8年了，请病假不扣工资，请产前假反而不实惠。这种说法对吗？
  的确，病假工资与产前假、哺乳假的工资的计算方法是不一样的。在计算病假工资系数时，先按休假时间（以6个月）为标准划分，再按职工连续工龄划档，具体计算方式为：(1)职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：①连续工龄不满2年的，按本人工资的60%计发；②连续工龄满2年不满4年的，按本人工资70%周心驰电影计发；③连续工龄满4年不满6年的，按本人工资的80%计发；5连续工龄满6年不满8年的，按本人工资的90%计发；5连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100%计发。春草明年绿王孙归不归的作者(2)职工疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的，由企业支付疾病救济费：①连续工龄不满1年的，按本人工资的40%计发；②连续工龄满1年不满3年的，按本人工资的50%计发；③连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60%计发。
  而按照上海的有关规定：女职工妊娠七个月以上(按二十八周计算)，工作许可，本人申请，单位批准，可休产前假；经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。
产前假为期两个半月。期间，女职工工资不得低于其原工资性收入的80%；调整工资时，产前假视作正常出勤。哺乳假期间的工资待遇与产前假相同。
  根据上海市劳动局《关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知(沪劳保发[1995]83号)》规定，职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。上海市2014年全市职工月平均工资为证书错误5451元。就是说病假工资是有“封顶线”的，而产前假、哺乳假工资并无“封顶线”的限制。所以对于那些工资标准远远超过“封顶线”的女职工来说，可能还是请产前假更加实惠。其实，病假是对于普通职工的保护，产前假、哺乳假是对于女职工的特殊权益保护，所以对于大多数女职工来说，总归是请产前假或哺乳假更加实惠。
  不过，请病假凭正规医院的病明；请产前假、哺乳假，单位应当批准的，是二级以上医疗保健机构出具的产前假或哺乳明。这就是说，并不是职工想请什么假就能请什么假的，一切还得按规定程序办。
  辨析三
  流产应享受“小产假”还是“计划生育手术假”待遇？
  流产可分为“计划内流产”和“计划外流产”。虽然全面两孩政策实施之后，实行生育登记服务制度，取消两孩以内生育审批，由家庭自主安排生育，但是生育仍然有合法怀孕与不合法怀孕之别。所谓“计划内流产”指的是妇女怀孕生产是符合法律法规规定的，但在怀孕期间自然流产或者实施人工流产的情形。所谓“计划外流产”，指的是妇女怀孕生产是不符合法律法规规定的，该次怀孕属于意外怀孕，需要终止妊娠的情形。
  “计划内流产”属于产假的范畴，享受的是“小产假”待遇。根据国务院《女职工劳动保护特别规定》，女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。按照本市政策，2011年7月1日以后流产的女职工，已计发的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，根据《妇女权益保障法》第二十七条第一款规定，由其生育或者流产时所在用人单位予以补差。这里的“产假前工资标准”是指女职工流产前12个月内的平均工资性收入。
  需注意，根据2010年12月20日修订的《上海市女职工劳动保护办法》，只有自然流产或
子宫外孕的女职工才可享受“小产假”。但从2012年4月28日起施行《女职工劳动保护特别规定》后，女职工享受“小产假”的条件中不再区分人工流产还是自然流产。
  另外，根据《劳动合同法》第42条的规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”第45条规定：“劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”一般情况下孕期、产期、哺乳期是接续发生的，以最终期限届满即哺乳期结束（孩子满一周岁之时）为准即可。但是，也不排除终止妊娠、婴儿未满一岁死亡等情况。在这些情况下，女职工的三期发生断档，其中的部分环节可能未发生。由此将直接导致第42条所规定的特殊情形灭失，不得解除或终止劳动合同的因素不再存在，用人单位与员工也就不需要继续履行和续延原劳动合同。但是，职工享有的“小产假”待遇仍应兑现。
  “计划外流产”中的人工流产，则享受“计划生育手术假”待遇。根据《上海市计划生育奖励与补助若干规定》，实行计划生育手术的公民，按照下列规定享受休假，假期期间的工资按照本人正常出勤应得的工资发给：“……(五)第一次人工流产及因放置宫内节育器、绝育
、皮下埋植术后失败的再次人工流产，孕期小于13周且行吸宫术及药物流产的，休息14天；孕期小于13周且行钳刮术的，休息21天；孕期大于13周的，休息30天。”
  但是，实行计划生育手术的女职工第一次人工流产后及因放置宫内节育器、绝育、皮下埋植术后失败而再次人工流产后，已休满规定假期；或未采取绝育、放置宫内节育器或皮下埋植术而再次人工流产，且经医生同意需要休息的，其假期按照病假处理。
  至于“计划外流产”中自然流产的女职工，由于既没有规定可以享受“小产假”待遇，也没有规定可以享受计划生育手术假待遇，也只能凭医院证明享受病假待遇了。
  辨析四
  上海女职工的产假延长到128天了吗?
  有人说，以后上海女职工产假延长到至少128天了。其实产假并未延长，这种说法是不准确的。
  上海原先规定的晚育假为30天，即晚育妇女在享受国家规定的98天产假的基础上，增加
晚育假30天。生育假享受产假同等待遇，生育生活津贴的资金渠道将保持不变。但需注意的是，与将原来的晚婚假取消后，直接延长婚假期限不同，晚育假取消后，并未直接延长产假期限，而是规定除享受国家规定的产假外，再享受生育假30天。尽管过去晚育假只有生头胎的女职工才能享受，而新规定的生育假不管生头胎还是二胎，只要是合法生育的女职工都能享受，但是产假和生育假毕竟是两种假期，在法律适用上还是有所区别。高二数学知识点
  首先，设立的目的不同。产假是女职工特殊劳动保护。根据国务院《女职工劳动保护特别规定》，“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。女职工怀孕未满冬奥金牌榜2022最新排名4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”而生育假属于计划生育的奖励，享受条件是合法生育，非法生育的女职工是不能享受生育假的。
  执行中两者的区别在什么地方？举个例子，对于违反计划生育的女职工，用人单位一般采取“给假（产假）不给待遇”的办法。当然对于违反计划生育的职工，产假期间用人单位可以不发工资或发病假工资，违纪职工也不能享受生育保险待遇，并需要依法承担相应的法律后果，但是产假期间解除违反计划生育女职工的劳动合同应当谨慎。但是在产假之外的生育假期间，用人单位可以采取更加严厉的“既不给假也不给待遇”的做法。
  其次，假期的计算方法不同。法律上并无规定产假期间遇法定节假日顺延，因为设立产假是为了女职工恢复健康，你不能说遇到法定节假日，我的身体停止恢复。但是原来的晚育假和新规定的生育假都是计划生育的奖励，既然是奖励就应当是实打实的，不能说好奖励30天，这个月遇到国庆节，就赖掉3天。所以原来的晚育假遇到法定节假日是顺延的。近日上海市卫生计生委等部门也明确表示：“生育假30天”一般应当与产假合并连续使用（包括双休日），遇法定节假日顺延。

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