“在建⼯程转让”常识及税⾦测算
近两年，随着房地产⾏业的持续调控，部分房企因资⾦链紧张不得不将在建⼯程阶段的项⽬对外转让。
根据第三⽅统计数据，⽬前房地产项⽬并购类交易中，“在建⼯程转让类”（含法拍）占⽐⼤概20%，“股权转让类”占⽐50%，“⼟地作价投资/分⽴/划转类”占⽐ 20%，其他类(收储再出让，总分公司，合资建房)5%。
本⽂对“资产交易”模式下的在建⼯程转让进⾏分析，结合案例搭建了测算模板。分为上下两篇推送。本篇为上篇，主要概述“在建⼯程转让”常识，下篇主要介绍“在建⼯程”涉税测算，过⼏⽇推送（⽂末有预览图）。
⼀、相关定义
1.什么是“在建⼯程”？
在建⼯程是指取得批准⽴项，拥有合法完整⽤地⼿续，已经取得国⼟证，取得施⼯许可证并正在施⼯建设的⼯程项⽬。
2.什么是“转让”
朱光磊⽼师说过⼀段绕⼝令：有的地⽅认为转让仅仅是转让，投资不属于转让；很少的⼀些地⽅会认为⼟地可以投资，但是不可以转让；有的地⽅认为，净地是可以投资的，却不可以转让；绝⼤多数地⽅认为净地既不可以转让也不可以投资。
注意，在建⼯程是按项⽬转让，即按'⽴项范围'转让。若两宗地⼀个⽴项，⼀宗地已开发，⼀宗地未开发，实操中有些地⽅可以转，有些地⽅认为净地不能转让。
3.什么是“在建⼯程转让”
在建⼯程转让就是在建⼯程所有⼈将其拥有的在建⼯程转让给买受⼈，买受⼈⽀付对价的民事⾏为。
好句大全“在建⼯程转让”有两种模式，⼀种是项⽬公司的“股权交易”模式，⼀种是“资产转让”模式。
在建⼯程转让的优点：相⽐股权转让⽅案，转让价款可以全额作为未来计算三⼤税种的税基；另外，⾛股权转让，若标的公司存续期较长，很有可能存在或有负债或者其他风险。
4399赛尔号谱尼在建⼯程转让的缺点：⼿续相对复杂，周期较长，搞完⼀套下来少则3-4个⽉，慢者⼀年半载，不但要重新报建，已经销售还要换签合同。很多定位在快销的公司不愿意做。
不过近来，随着⼀⼿地竞争⽇趋激烈，⼀些TOP20的房企也开始关注在建⼯程转让项⽬，竞争格局出现了新的态势。
⼆、转让前提
在建⼯程转让前提有两个，⼀个是要满⾜交易双⽅的需求，是商务条款，另⼀个是政府强制要求的转让前提。分析如下：
1、交易双⽅需求
买⽅希望直接锁定项⽬，并购成本综合下来，⽐招拍挂市场拿地便宜⼀些（⼟地上⾏⾏情基本不可能，综合成本能少⼀点，锁定就OK了）。
卖⽅希望能解套，能解决⾃⼰的现⾦流问题，溢价尽量⾼，或者保留⼀部分股份（这简直是马斯洛需求层次理论的完美实践）。
笔者曾经碰到过⼀个项⽬，出让⽅确实想卖，签了意向协议后⼜⼀直不断提⾼价格，进⽽提出希望保留部分权益。经多⽅打听，买家才发现是因为收购对价不能解决买家的整体债务危机，如果出让了项⽬，卖⽅的很多故事就“讲不圆”，⾯临债务集体追讨。
2、主管部门规定的转让前提
简单说：⼟地出让⾦交清，有国⼟证，⼯程进度达到发改委⽴项批复⾦额的25%以上才能发起
转让审批
（1）以出让⽅式取得⼟地使⽤权的转让条件
避税方法《城市房地产管理法》第三⼗九条：”以出让⽅式取得⼟地使⽤权的，转让房地产时，应当符合下列条件:
（⼀）按照出让合同约定已经⽀付全部⼟地使⽤权出让⾦，并取得⼟地使⽤权证书；
（⼆）按照出让合同约定进⾏投资开发，属于房屋建设⼯程的，完成开发投资总额的百分之⼆⼗五以上，属于成⽚开发⼟地的，形成⼯业⽤地或者其他建设⽤地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”
其中，建设规模指实际⽀付⾦额，财务数据为准。
总建设规模=⼯程总投资=《发改委⽴项批复》⾦额
注意：法拍不受25%投资强度限制。根据最⾼法《关于适⽤<；合同法>若⼲问题的解释（⼆）》（法释[ 2009]5号）第⼗四条，《城市房地产管理法》25%的规定性质，系“管理性规范”⽽⾮“效⼒性规范”。未达到25%属于合同标的物瑕疵，并不直接影响⼟地使⽤权转让合同效⼒。
有的地⽅还要求30%的投资强度，⽐如河南。
另，如果未达到25%，买家还想收购，则在资产转让前买家要提前介⼊，对项⽬进⾏先期投⼊，待项⽬达到25%的投资强度时再进⾏交易。
2、以划拨⽅式取得⼟地使⽤权的转让条件
《城市房地产管理法》第四⼗条“以划拨⽅式取得⼟地使⽤权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的⼈民政府审批。有批准权的⼈民政府准予转让的，应当由受让⽅办理⼟地使⽤权出让⼿续，并依照国家有关规定缴纳⼟地使⽤权出让⾦。
鼓励短信（国务院令第55号）第四⼗五条符合下列条件的，经市、县⼈民政府⼟地管理部门和房产管理部门批准，其划拨⼟地使⽤权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。
所以，如果是划拨⽤地，需要经⼈民政府批准，获批后补交⼟地出让⾦。乡，镇政府还不⾏，必须是市、县⼈民政府。
3、开发资质
我国未设置受让⽅的开发资质要求。另外，若是双⽅均是房企，税要⾼⼀些，后⾯再分析。是否属房企，⼀看营业执照上的经营范围，⼆看是否有房地产开发资质。
三、交易结构
常见“资产转让”模式下的在建⼯程转让，交易结构如下：
1、'在建⼯程转让'：即直接转让在建⼯程。这种情况下，要重新报建，从⼟地证开始办理更名，五证都要更名，重新缴纳相关费⽤。若有销售的，还要和客户换签合同。
若未达到投资强度，转让之前需要买家介⼊，对项⽬进⾏先期投⼊，待项⽬达到25%的投资强度时再进⾏交易。
先期介⼊，⾸先要共管印鉴（项⽬公司公章、银⾏预留印鉴、合同章若有、签证章若有）、⼯程款⽀付账户、证照，深度介⼊项⽬管理；然后，借款给项⽬公司，借款需要有⾜额担保。达到25%的时候再进⾏资产转让。
2、“在建⼯程转让+新公司股权收购”：如果出让⽅要求保留股份，则出让⽅新设⽴⼀个项⽬公司，将在建⼯程转让给新公司，再对外转让新公司的股权，或收购⽅增资进⼊。或转部分股权后，再增资进⼊。
这⾥要注意，出于税筹、降低整体收购成本考虑，可能会出现出让⽅实际已经完全退出，但是形式上保留了⼀些股份的情况。
上述税筹⽬的是利⽤公司法中股东可以不按⽐例分红的条款，买家增资进项⽬公司后借款给项⽬公司，然后项⽬公司往来款借给卖家（相当于预分红），最后项⽬公司分红再冲抵与卖家的往来款，达到卖家避税，降低整体交易成本的⽬的。
这种操作有个法律风险，即形式上卖家还是股东之⼀，卖家的资产从在建⼯程变成了股权，若开发期间，卖家的债权⼈因其他债务来主张权利，项⽬公司的股权或资产有被查封的危险。
3、“法拍” ：在建⼯程之资产转让模式在法院拍卖情形下较为常见，如前所述，法拍不受25%建设进度的影响。
但是法拍最⼤的问题是税。⾛到法拍，卖家⼀般都⼭穷⽔尽，竞拍的⼟地款⽤于归还各种债务，卖家已经没有纳税的能⼒和意愿了，这种情况下，买家要承担买卖双⽅的全部税种，⽽且是“先税后证”。
也要税筹机构分析，可以操作为只要缴纳契税即可过户，我们下篇再分析。
法拍中，法院及其委托的平台只是⼀个通道，虽然法院公告约定了税费由买⽅承担，但是没有改变被拍卖资产的持有⼈才是纳税主体的法律事实。法院收到买家拍卖款，开具的收据能否税前扣除，需要和当地税务部门沟通。根据实践，⼀般做⼯作后，⼤部分地区是可以在增资税和⼟增税前抵扣的。
4、“公司合并导致”：转让是由于公司合并⽽导致的，只需要变更⼟地证。⽐如，A公司下⾯有个在建
⼯程，现在A公司被B公司给吸收合并了，在这种情况下，在建⼯程转让是不做重新的报批报建的，仅仅是变更⼟地证。
风险点：公司合并（即分⽴的反向操作）的情况下，被吸收合并的公司的债权债务是由兼并公司来承继的，换句话说，就是在公司合并的情况下，被吸收合并的公司的债权债务是由兼并公司来承继的。它的法律责任、公司主体是延续的，债权债务也是延续的。
5、“作价⼊股”：在建⼯程不属于法律、⾏政法规规定的不得作为出资的财产。
《公司法》第⼆⼗七条规定“股东可以⽤货币出资，也可以⽤实物、知识产权、⼟地使⽤权等可以⽤货币估价并可以依法转让的⾮货币财产作价出资；但是，法律、⾏政法规规定不得作为出资的财产除外”。
很显然，《公司法》对出资的限定性⽤语是“可以……也可以……”，并⾮“仅能……作为出资”，故只要1）可以⽤货币估价，2）并可依法转让，3）同时不违反法律、⾏政法规关于不得作为出资的规定，即可作为出资设⽴公司。以在建⼯程出资完全符合上述要求。
作价⼊股测算模板详见本《⼟地作价⼊股涉税分析（含案例及测算模板）》
搭建结构的注意事项
（1）抓住卖家的'痛点'。卖家在⽆压⼒状况下，待价⽽沽，容易变脸，最终较难谈妥，优先满⾜核⼼诉求便宜？安全？快？
（2）对价与风险的匹配。凡资⾦⽀出均需要⾜额保证.垫款是⼤忌讳，不要⽆谓的垫资，不得不垫资的时候，也要给对⼿以⾮常⼤的履约压⼒。
（3）交易结构要尽量简单，不要为了复杂⽽复杂。如⽆必要，勿增实体。
（4）不能有敞⼝，尤其是股权。
（5）对⽅的履约能⼒。
（6）撰写协议时，不要混淆权利、义务。如果对⽅⽆能⼒去做⼀些事情，如和⾦融机构，总包单位谈判，协议中还是要约定由卖家负责，但可书⾯委托买家提供帮助，以免不幸⾛到诉讼，合议庭判定双⽅权利义务。各流程必须可执⾏，有明确的触发条件，责任明确。
四、转让流程
1、完成项⽬初判
与业主见⾯，现场踏勘，了解项⽬由来、现状；⾛访政府，总包；进⾏核⼼商务条件谈判。
2、签署意向协议，确定核⼼条款
意向协议不包含违约条款，主要是将双⽅的⼝头承诺、商务条件以书⾯予以确认，以便开展下⼀步⼯作。
3、完成共管（保证⾦、证照）
买⽅可能提出，尽职调查前，需要共管保证⾦，以体现诚意，并在意向协议中约定。
可以在买⽅账户两⽅共管，⼏百万即可；对等的，项⽬公司的印鉴，项⽬的证照也要双⽅共管。前者要与银⾏签署监管协议，后者⼀般在项⽬公司现场⽤保险柜。
银⾏监管最好写⼀个不需要对⽅配合即可解除共管的绝对时间期限（可以写长⼀点）或者约定在收到书⾯函告后X⽇内配合解除共管否则按共管⾦额的⼀定⽐例⽀付赔偿⾦。以便银⾏执⾏，给对⽅⼀些压⼒。
4、完成尽职调查，出具报告
尽职调查本质上就是将交易信息从不对称到对称的过程，分为法律、财务、审计、⼯程等调查。
组织法务、财务、审计、造价、评估等单位，成⽴⼩组，进场尽调。⼩组最好有报建、⼯程、成本的同事，⼀些业务上的问题，业务部门⽐中介更容易发现问题。
尽职调查如有重⼤风险或重⼤未披露，不实的情况，直接退出。
尽职调查包括：
法务尽职调查
产权是否完整，是否有瑕疵，⼟地是否质押，建筑物是否抵押，或被司法查封台湾小吃大全
五证的期限，规划⾯积是否延续，统⼀
电子客票行程单是否⽼项⽬（即2016年5⽉1⽇前拿到施⼯许可证，增值税可⽤简单计税法）
⼟地和房屋是否是同⼀个主体。两个主体要分别确权
是否缴纳全部⼟地出让⾦，取得⼟地证
标的资产取得和存续的合法性
是否有⽂物、拆迁、湖泊、地铁线路影响施⼯
是否未配建⼈防⼯程
是否预售（包括⽆证预售）
财务尽职调查和审计
财务情况是否真实，确定调减项，帐是否平，是否存在关联交易。
主要是对合同的清理，建议界定⼀个原则，对⾦额在⼀定额度之上+性质的合同进⾏清理，形成清单，作为正式协议的附件之⼀。
项⽬中期结算
主要根据图纸来核量，包括全部现场签证。可以两家造价事务所来背靠背做。中期结算也可以在正式合同签约之后开展。
⼀般在建⼯程现场都在总包单位控制下，对开发商，总包单位就是拿钱⾛⼈或者谈好复⼯条件继续⼲，对有经验和施⼯资源的开发商，相对不难谈。
总包单位⼀般关⼼停⼯赔偿，复⼯损失，拖⽋的⼯程款如何⽀付，如果让原有总包继续⼲，⽀付⼀定资⾦润到后，还可以继续缓付。谈好后，签⼀个三⽅备忘录，作为主协议的附件之⼀。
应着重审查在建⼯程是否存在拖⽋⼯程款、法院查封等情况，避免收购后因原施⼯单位的⼯程⽋款问题导致⽆法现场接管⼯程，甚⾄引发新旧施⼯单位的流⽔冲突。
这⾥要注意，被拖⽋资⾦的施⼯企业有权到法院提请将⼯程依法拍卖，如果收购⽅有钱，法院会选择⽤成本最⼩的⽅式执⾏，⽽不是法拍。买家还可以与发包⼈协商该⼯程折价。
5、签署正式协议
主要内容如下：
1、双⽅当事⼈情况
2、项⽬概况(包括：坐落地点、项⽬性质、四⾄、占地⾯积；证照情况等)；
3、转让⽅对在建⼯程转让限制条件的不存在或已解决承诺
4、项⽬转让时⼟地使⽤权性质，获得⽅式及使⽤期限
5、转让费⽤的构成、数额、⽀付⽅式和期限；转让对价的调减项
6、项⽬⽤地、⼯程建设的有关审批程序重新办理⼿续协助
7、在建⼯程转让交割⽇期及⽅式
8、双⽅的权利义务
9、违约责任
10、解决争议的⽅法
11、转让当事⼈约定的其它事项
13、附件：合同清单
这⼀步最好请对转让在建⼯程有实操经验的律师主持草拟。
合同签署后按合同约定⽀付转让款。款项根据项⽬变更⼿续进度来，可以⽀付到保证⾦账户，做⼀个动作，付⼀笔。
6、转让协议国⼟局备案
如果涉及“划拨”转“出让”的，需要提前取得市、县级⼈民政府批准，并补缴⼟地出让⾦。
转让协议提交国⼟部门备案，由国⼟部门完成鉴证及备案⼿续
另外注意，但不动产物权制度中有⼀项重要规则，“房随地⾛、地随房⾛”。《物权法》第⼀百四⼗六条规定“建设⽤地使⽤权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该⼟地上的建筑物、构筑物及其附属设施⼀并处分。”
故⽆论在“合资协议”中将“出资构成”描述为⼟地使⽤权和在建⼯程，还是仅仅描述为在建⼯程估价出资，⼟地使⽤权和在建⼯程的出资⼀定是⼀并完成的。也即以在建⼯程出资应当⾸先办理⼟地使⽤权的出资⼿续，出资⼈将⼟地使⽤权转移登记⾄被出资的公司（简称合资公司）名下。⼀旦合资公司取得以合资公司为使⽤权⼈的⼟地使⽤权证，则公司⾃动取得了在建⼯程这⼀混合之物的所有权，⽆需再办理在建⼯程的转移登记⼿续。
7、缴纳税费，办理新国⼟证
增值税，⼟增税，契税缴纳完成后，由国⼟部门对票据进⾏核验，办理新的国⼟证。需要提供前⾯的⼟地契税发票。
实操中，契税常常会漏掉，税务认为⾃建房屋不需要交契税；⽽国⼟不管建筑，因为还未建成，只过户⼟地权证。
8、交割⽇（资料，证照，合同等）
9、更换原项⽬总包单位解除。
当然，有的公司会选择继续选择原来的总包单位，只需变更施⼯图，以及按照本公司的建筑标准施⼯。如果要更换，需要做中期结算。整个过程，需要原业主配合。
10、重新报建（五证），质监安监等施⼯⼿续
11、换签购房协议（若有）
版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。
发表评论