关于新⼴告法第43条:垃圾⼴告条款的解读
今天,⼀⼴告公司的⽼总急切的打电话问我,说:⽑律师,今年9⽉1号新《⼴告法》就要实施了,我公司主要作为⼴告发布者,我怎样规避新《⼴告法》第43条,我是否会受到处罚,是否我要改变经营模式等等。作为新兴媒体领域学者型专业律师,我特撰写此⽂并抄送给他,希望他⼼情可以缓缓。
根据我国2015年9⽉1⽇即将施⾏的《⼴告法》第四⼗三条规定:任何单位或者个⼈未经当事⼈同意或者请求,不得向其住宅、交通⼯具等发送⼴告,也不得以电⼦信息⽅式向其发送⼴告。以电⼦信息⽅式发送⼴告的,应当明⽰发送者的真实⾝份和联系⽅式,并向接收者提供拒绝继续接收的⽅式。
上述是关于规范垃圾⼴告的规定。理解上述规定需要把握三点:
⼀、当事⼈同意或者请求向其发送⼴告是前提;
⼆、未经同意或者获得当事⼈请求,不得向其住宅、交通⼯具,也包括向⾃然⼈的其他场所发送⼴告;
三、未经同意或者获得当事⼈请求,不得以电⼦信息⽅式向其发送⼴告,且在发送电⼦信息时应明⽰发送者的真实⾝份和联系⽅式,并向接收者提供拒绝继续接收的⽅式。上述电⼦信息不仅包括电话、短信、传真,⽽且包括通过电⼦邮件、社交媒体平台、应⽤软件等。
如贵司在电话中所述,贵司作为⼴告发布者会在地铁、繁华场所派发⼴告的⾏为,若未经得当事⼈同意或者请求向其发送⼴告的,会受到该条的法律制约。
然,根据《⼴告法》第六⼗三条规定:违反本法第四⼗三条规定发送⼴告的,由有关部门责令停⽌违法⾏为,对⼴告主处五千元以上三万元以下的。
该条规定了违反上述第四⼗三条规定应承担的⾏政责任,该条明确约定承担⾏政责任的主体为⼴告主。本律师认为,这⾥需要明确厘清⼴告主、⼴告经营者及⼴告发布者这三者之间的关系。
根据《⼴告法》第⼆条第⼆款规定:本法所称⼴告主,是指为推销商品或者服务,⾃⾏或者委托他⼈设计、制作、发布⼴告的⾃然⼈、法⼈或者其他组织。
第三款规定:本法所称⼴告经营者,是指接受委托提供⼴告设计、制作、代理服务的⾃然⼈、法⼈或者其他组织。
第四款规定:本法所称⼴告发布者,是指为⼴告主或者⼴告主委托的⼴告经营者发布⼴告的⾃然⼈、法⼈或者其他组织。
怎样发由上述可知,⼴告主即以推销商品或者服务为⽬的,⽆论是⾃⼰还是委托他⼈设计⼴告、制作⼴告或者发布⼴告,⽆论是法⼈或者其他⾃然⼈或者其他组织,都是本法所称的⼴告主。在此需要注意的是,
⾃⾏设计、制作,其⾝份仍然是⼴告主,⽽⾮⼴告经营者;⾃⾏发布,其⾝份仍然是⼴告主,⽽⾮⼴告发布者。
⽽⼴告经营者是指接受委托提供⼴告设计、制作、代理服务的⾃然⼈、法⼈或者其他组织,其主要是接受委托从事设计、制作、代理服务。
⼴告发布者,是指为⼴告主或者⼴告主委托的⼴告经营者发布⼴告的⾃然⼈、法⼈或者其他组织。
因此,本律师认为在违反了《⼴告法》第43条规定后,承担责任的主体为⼴告主,贵司作为⼴告发布者不需要承担法律责任。但是需要提⽰贵司的⼀点,建议贵司在与⼴告主签订的合同中明确约定,违反上述法律规定造成的⼀切损失由⼴告主承担(包括⼴告发布者因发布⾏为造成的损失)。
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